Primera parte
En Buenos Aires, a 18 de abril de 2017, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “P. N. S.A. C/ Y.P.F. S.A. S/ ORDINARIO”, registro n° 3640/2012, procedente del JUZGADO N° 23 del fuero (SECRETARIA N° 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) Parador Norte S.A. promovió la presente demanda contra Y.P.F. S.A. con el objeto de que “…se la condene a resarcir los daños que, con motivo del incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de comercialización por tiempo determinado existente entre las partes…ha ocasionado a mi representada…” por la suma de $ 58.404.088,25 “…con más lo que resulte de la prueba a producirse en autos, intereses, actualizaciones,
ajustes, costas, costos impuestos y toda otra acreencia que VS determine al momento de dictar sentencia…” (fs. 1231/1303).
Y.P.F. S.A. contestó la demanda solicitando su rechazo y reconvino por cobro de $ 3.133.094,22 en concepto de devolución de préstamo de capital de trabajo y $ 329.570,43 como reintegro del valor equivalente del stock inicial entregado a la actora, con más intereses y costas (fs. 1687/1730).
La sentencia de primera instancia admitió parcialmente tanto la demanda (por una suma a establecer en la etapa de ejecución) como la reconvención (solamente condenó al pago del monto reclamado como devolución de préstamo de capital de trabajo), con más intereses en ambos casos. Las costas del juicio las distribuyó por su orden en las dos relaciones procesales, en atención a la existencia de vencimientos parciales y mutuos (fs. 5728/5785).
Contra esa decisión apelaron las dos partes (fs. 5787 y 5789). La actora reconvenida expresó sus agravios a fs. 5805/5825 y la demandada reconviniente a fs. 5827/5869. Corridos los pertinentes traslados, fueron agregadas las respuestas de fs. 5871/5902 y 5906/5913.

2°) El fallo apelado determinó que de acuerdo a lo previsto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, la causa no debía ser resuelta de conformidad con las disposiciones de ese cuerpo legal, sino de acuerdo a la legislación anteriormente vigente (fs. 5770), esto es, en cuanto aquí interesa, los Códigos Civil y Comercial derogados por la ley 26.994.
Tal decisión no fue objeto de agravio específico por ninguna de las partes y, en verdad, fue ella correcta especialmente en el aspecto principal que, como se verá, plantea el caso, cual es la operatividad de la cláusula comisoria pactada por las partes. En efecto, todo lo atinente a una cláusula resolutoria expresa se rige por la ley vigente al tiempo de su suscripción (conf. Roubier,
P., Les conflicts de lois dans le temps, Librairie Recueil Sirey, París, 1933, t. II, ps. 86/87, n° 85).
Bajo tal prisma, pues, examinaré todas y cada una de las críticas de las recurrentes, siguiendo el orden metodológico que considero más apropiado
para brindar una mejor exposición, lo que implica no necesariamente adoptar el propuesto por las partes en sus respectivos memoriales, e incluso tratar los agravios de forma conjunta, cuanto ello corresponda.

3°) La sentencia de primera instancia concluyó que fue ilegítima la resolución contractual declarada por Y.P.F. S.A. que notificó a la actora mediante acta notarial del 2/6/2011 (agregada en fs. 751/755), ya que no se ajustó a los términos de la cláusula comisoria “expresa” contenida en la estipulación 27ª del contrato que unió a las partes.
El primer agravio de la demandada se refiere a esta cuestión, pero para ingresar en su tratamiento resulta necesario preliminarmente examinar el séptimo de la actora por el cual esta última pone en tela de juicio cuál es el texto de la citada cláusula 27ª que debe tenerse en cuenta para resolver.
Comienzo, pues, por dicho séptimo agravio.
Sostiene Parador Norte S.A. que el texto de la cláusula 27ª a partir del cual debe juzgarse el caso no es el que surge del instrumento copiado a fs. 1335/1338 (que fue el ponderado por el fallo de la anterior instancia), sino el originariamente acordado por las partes que luce en fs. 69/70.
Para fundar ello, afirma ante esta alzada que el instrumento de fs. 1335/1338 no fue una “addenda” a contrario de lo sostenido en la sentencia recurrida; que su mención en un acta de directorio y en una escritura hipotecaria no tiene la significación que se pretende; que presenta aspectos formales y de redacción cuestionables; que sus firmantes actuaron con la voluntad viciada por error; que su suscripción importó para Parador Norte S.A. una renuncia gratuita, injustificada, irrazonable y abusiva a la cláusula penal que estaba prevista en el texto originario, por lo que debe reputarse ineficaz; y que esa renuncia no tenía relación lógica alguna con la vigencia de la normativa de emergencia citada en el instrumento referido (fs. 5819/5821).
Los argumentos precedentemente indicados son, en parte, reiteración de los que la actora invocó al contestar la reconvención (fs. 1820 vta. y ss.) y con ocasión de alegar (fs. 5710 vta. y ss.).
Ninguno de ello, empero, convence.
El instrumento de fs. 1335/1338 no es una nota de Y.P.F. S.A. sino de la propia actora a la empresa petrolera, fechada el 31/8/2006 y suscripta por su Presidente y Vicepresidente, que aparece dirigida “…con motivo de las conversaciones mantenidas con YPF…” y en la que se declara haber “…
llegado a un acuerdo que por la presente ratifico expresamente en todas sus partes, según las condiciones que transcribo más adelante…”.
Vale observar, en este punto, que las “condiciones” que se transcriben inmediatamente después de tal declaración de Parador Norte S.A. no son otras que los textos sustitutivos de cláusulas contractuales originariamente pactadas, el primero de los cuales es el que corresponde a la 27ª sobre “Rescisión del Convenio”.
Se trata de una “Addenda”, así calificada en su propio texto (fs. 1337), que representó o constituyó la especial respuesta dada por Parador Norte S.A. a una previa solicitud de Y.P.F. S.A. de modificación de las condiciones
contractuales originalmente pactadas, tal como inequívocamente surge del acta de directorio de aquella copiada en fs. 3319, que se encuentra incorporada a un expediente administrativo seguido ante la Secretaría de Energía que posee indudable valor probatorio (conf. CSJN, Fallos 259:398; 263:425; 268:475; etc.).
La misma “Addenda” del 31/8/2006, como un documento vinculante para las partes, fue mencionada en la escritura de modificación hipotecaria extendida conjuntamente el 15/10/2008 (fs. 3328), que también se encuentra agregada al citado expediente administrativo.
Así pues, si la actora se valió de esa “Addenda” en una de sus reuniones de directorio y fue mencionada por sus propios representantes como un documento vinculante a la hora de otorgar una escritura pública, mal puede negar su eficacia o validez para decidir la presente contienda, sin incurrir al propio tiempo en un inadmisible venire contra factum (CSJN, Fallos 321:221 y 2530, 325:2935, 329:5793 y 330:1927,entre otros; Diez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963, p. 193 y ss.).
Por otra parte, el peritaje contable específicamente aludió a dicho documento del 31/8/2006 como parte del plexo contractual (fs. 4904 vta.), lo que no provocó impugnación de la actora (fs. 4964/4969).
Y no se diga para restar valor a la modificación contractual del 31/8/2006 que posee defectos formales o una cuestionable redacción pues, como se dijo, la proponente del texto respectivo fue la propia actora, de quien, además, tampoco puede aceptarse que hubiera obrado con error que vició su voluntad, toda vez que se trata de una sociedad comercial con relación a la cual no puede predicarse simpliciter ligereza ni inexperiencia, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico mercantil requiere y supone aptitudes y capacidades objetivas para el manejo de la administración de los negocios (CNCom. Sala B, 19/07/2002, "Establecimiento Frutícola Sede S.R.L. c/ Coto CICSA s/ sumario" y 27/08/2003, "Intermaco S.R.L. c/ Lami, Raúl E."), y sólo excepcionalmente podría alegar necesidad (CSJN, 5/4/1994, "Kestner S.A.C.I. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales (Sociedad del Estado)"; CNCiv. Sala F, 12/05/1997, "Salones Acevedo S.A. c/ G.C.L.A.", LL 1997-E, p. 293).
En consecuencia, la pérdida que pudiera haber experimentado la actora en cuanto a que con el cambio de redacción de la estipulación 27ª quedó eliminada la cláusula penal que allí estaba originariamente pactada, no puede ser entendida sino como relacionada a su propia discrecionalidad en el manejo de su negocios (CSJN, Fallos 324:3699; 325:2546; 329:1180;
329:2296; 330:1649), siendo en tal discrecionalidad en donde ella misma debe buscar la explicación a la renuncia gratuita que dice existente o a los motivos que la condujeron a aceptar el cambio contractual que le solicitó Y.P.F. S.A. y que aceptó.

4°) Desechado el agravio séptimo de la actora, se está en condiciones de abordar, ahora sí, el tratamiento del primero de Y.P.F. S.A. quien, como fue adelantado, se alza contra la sentencia de primera instancia en cuanto afirmó la ilegitimidad de la resolución contractual que declaró con base en la recordada cláusula 27ª (texto según el instrumento de fs. 1335/1338) y que notificó a Parador Norte S.A. mediante acta notarial del 2/6/2011 (agregada en fs. 751/755).
Al respecto, conviene recordar que el fallo sostuvo que la ilegitimidad de la apuntada resolución contractual estaba dada por el hecho de que Y.P. F. S.A. había omitido, antes de resolver, intimar a la actora por 15 días para
estimular el cumplimiento, tal como estaba previsto en la cláusula 27ª. En ese marco, además, la decisión recurrida rechazó, por juzgarla desprovista de base legal, la invocación de la demandada de haber sido innecesario cualquier requerimiento previo por haberse puesto de manifiesto una carencia de “afecto” contractual por parte de Parador Norte S.A. (fs. 5772/5774 vta., puntos 3.2.1. a 3.2.3).
Para controvertir lo anterior, sostiene Y.P.F. S.A., en sustancial síntesis, que la sentencia recurrida omitió valorar debidamente que la intimación prevista por cláusula 27ª resultaba completamente estéril pues Parador Norte S.A. había incurrido en probados incumplimientos
demostrativos de una ausencia de “afecto” contractual (menoscabo sistemático de la imagen de Y.P.F. S.A.; desnaturalización del objeto contractual;
inejecuciones relacionadas con los sistemas “Serviclub” e “YPF en ruta”; etc.).
Afirma que ello generó en su parte una “pérdida de confianza” que la habilitaba para resolver no sólo sin necesidad de intimar previamente el cumplimiento, sino incluso sin cláusula contractual especial que así lo previera, ya que en los hechos se presentaba una imposibilidad real de continuar el contrato. Funda su postura con cita de doctrina que cree pertinente, la cual alerta sobre la improcedencia de exigir una intimación al
cumplimiento previa a la resolución cuando hay elementos de juicio suficientes de los que se deduzca que ello no conduciría a ningún resultado útil (fs. 5829/5857 vta.).
En mi criterio, el agravio es inadmisible.
Veamos.
(a) El texto de la implicada cláusula 27ª es el siguiente:
“…En caso de incumplimiento, por alguna de las partes de cualquiera de las obligaciones asumidas por el convenio, la otra parte podrá demandar la resolución del mismo por culpa de la parte cumplidora. A tal efecto, la parte cumplidora deberá intimar fehacientemente a la incumplidora a fin de que, dentro del plazo de quince (15) días corridos, subsane el incumplimiento en el que hubiera incurrido. Si vencido el plazo de intimación referido persistiese ese incumplimiento, se tendrá por rescindido el Convenio por culpa de la incumplidora, sin necesidad de una nueva intimación al respecto…” (inciso “a”).
Se trata, bien se ve, de un pacto comisorio “expreso”.
A continuación de él, la misma cláusula 27ª estableció tres supuestos en los que la extinción contractual podía ser declarada por Y.P.F. S.A. en forma automática y sin necesidad de previamente intimar el cumplimiento:
I) cuando la actora provea combustible de otra empresa distinta de Y.P.F. S.A. sin autorización previa por escrito de esta última;
II) cuando la actora poseyera en sus tanques productos o combustibles fuera de especificación; y
III) cuando la actora hubiera alterado, desconectado o de otro modo afectado los sistemas de medición y/o control empleados para verificar cantidades de existencias o de ventas de combustibles y/o GNC (inciso “b”).
(b) Ni el texto original del contrato que unió a las partes (fs. 61/82), ni la apuntada modificación operada el 31/8/2006 (fs. 1335/1338), facultó a las partes a extinguirlo con invocación de una sobreviniente carencia de “afecto” contractual o pérdida de confianza.
Cabe observar, asimismo, que la redacción originaria de la apuntada cláusula 27ª contenía una posibilidad extintiva que desapareció en la redacción del 31/8/2006, cual era que las partes podían “rescindir” unilateralmente y “sin
causa”, dando un preaviso de 90 días (fs. 69, inciso “a”).
(c) La detenida lectura del acta notarial del 2/6/2011 por la que Y.P.F. S.A. comunicó a la actora su decisión de resolver el contrato, no muestra que ella hubiera estado justificada en alguno de los tres supuestos en los que excepcionalmente, según la modificación contractual del 31/8/2006, no resultaba necesaria una intimación previa enderezada a subsanar incumplimientos.
Por el contrario, surge de dicha acta la invocación de otros incumplimientos de distinta naturaleza que, según Y.P.F. S.A., tornaban “… imposible la continuidad de la relación entre ambas compañías…” (fs. 752 vta.).
(d) No dándose pues ninguno de esos tres supuestos de excepción y siendo que, como regla contractual general, las partes acordaron que a la resolución por incumplimiento solamente se llegaría después verse frustrada una intimación al cumplimiento por 15 días, no puede sino concluirse que la omisión de Y.P.F. S.A. en concretar tal requerimiento hace que su declaración extintiva del 2/6/2011 deba calificarse como ilegítima.
No se opone a tal apreciación de las cosas la alegación de la demandada, acompañada de la cita de autores, según la cual no es necesario intimar el cumplimiento previamente a la resolución cuando la obligada ha exhibido palmariamente su voluntad de no cumplir (fs. 5833 vta.). Esto es así, porque la doctrina en la que Y.P.F. S.A. se apoya no se refiere a la cláusula comisoria “expresa”, sino al pacto comisorio “tácito” y, particularmente, al requerimiento contemplado para este último en el segundo párrafo del art. 1204 del Código Civil o 216 del Código de Comercio. Pero en el caso, valga recordarlo una vez más, no se trata de la operatividad de la cláusula comisoria “tácita”, sino de la actuación de una cláusula comisoria “expresa” (tercer párrafo del art. 1204 del Código Civil o 216 del Código de Comercio) y a cuyos específicos términos, pactados voluntariamente por las partes, debió Y.P.F. S.A. sujetar el ejercicio de la facultad extintiva.
En efecto, Y.P.F. S.A. estaba obligada a practicar la intimación por 15 días prevista en la referida cláusula 27ª porque ello y no otra cosa fue lo convenido el 31/8/2006 con sustento en el principio de la autonomía de la voluntad (conf. Ramella, A., La resolución por incumplimiento, Buenos Aires, 1975, p. 185).
Adviértase, en tal sentido, que para el funcionamiento del pacto resolutorio “expreso” la ley no requiere ningún requerimiento previo que otorgue un plazo adicional para cumplir (conf. Ibañez, C., Resolución por incumplimiento, Buenos Aires, 2006, p. 278, n° 129 “c”). Pero si, como acontece en el caso, ese requerimiento preliminar fue especialmente convenido modificando el sistema legal de funcionamiento, a ello corresponde estar en razón de lo previsto por el art. 1197 del Código Civil (conf. Gastaldi, J., Pacto comisorio, Buenos Aires, 1985, ps. 290/291, texto y nota n° 401; Llambías, J. y Alterini, J., Código Civil anotado, Buenos Aires, 1982, t. III-A, p. 191, n° 5;
Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 996, nº 16, texto y jurisp. cit. en nota nº 117).
(d) Tampoco es obstáculo a la conclusión de que Y.P.F. S.A. ejerció ilegítimamente la facultad resolutoria pactada su alegación de que obró de un modo congruente con la “pérdida de confianza” o de “afecto” contractual exhibida por su adversaria.
Ya fue dicho que el contrato que unió a las partes no contempló ninguna cláusula que pusiera a la “pérdida de confianza” como eventual motivo para fundar autónomamente una resolución contractual. Por otra parte,
la carencia de “afecto” o la presencia de una pérdida de confianza tampoco fue explicitada en el acta notarial del 2/6/2011.
Pero, además de lo anterior, lo cierto es que la pérdida de confianza no es, en sí misma, causal válida para resolver por incumplimiento.
Como lo expuse en anterior ocasión (mi voto en la causa “Acriter S.A. c/ J. Walter Thompson Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/6/2015), no puede hacerse invocación de una pérdida de confianza como justificación
de una resolución por incumplimiento (menos en el marco del pacto comisorio expreso), pues ella no es un incumplimiento resolutorio en sí mismo, sino simplemente la creencia subjetiva de una de las partes en cuanto a que la otra no le ofrece ya la seguridad, fe o tranquilidad necesarias para la continuidad del proyecto de cumplimiento.
En su caso, la pérdida de confianza puede motivar, como lo tiene admitido la jurisprudencia, el ejercicio de una rescisión unilateral sin causa, dando un preaviso (conf. CSJN, 4/8/1988, “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.”, Fallos 311:1337, considerando 12°; esta Sala D, 7/10/2014, “Fortaleza de la Frontera S.A. c/ Renault Argentina S.A. s/ ordinario”); pero tal posibilidad, que formó parte del plexo contractual anudado entre las partes
antes de la modificación del 31/8/2006, no estaba al alcance de Y.P.F. S.A. el 2/6/2011 pues la nueva redacción de la cláusula 27ª no la reconocía.
Y, ciertamente, trasladar la causal de pérdida de confianza que opera en el marco precedentemente indicado, al escenario de la resolución contractual por incumplimiento, constituye un desatino jurídico.
Es que, como lo ha señalado la doctrina, la objeción fundada en la pérdida de confianza dentro del marco de la resolución por incumplimiento, importa la mixtión de dos institutos distintos, con exigencias antitéticas, tales como la rescisión sin causa y la resolución por causa de incumplimiento. No discriminar adecuadamente uno y otro instituto, implica inadmisiblemente habilitar a una parte del contrato a ponerle fin cuando exteriorizara en admoniciones la desconfianza que le generan actitudes de la otra, sin examinar si el reproche constituye incumplimiento efectivamente producido y sin que, en tal caso, fuera necesario el preaviso pactado en el contrato para rescindir.
La pérdida de confianza tendría así un marcado cariz subjetivo y dependería del fluctuante ánimo de la parte que la invoca (conf. Aparicio, J., Contratos –
Parte General, Buenos Aires, 2012, t. 3, ps. 468/469, n° 1503, puntos f y g).
A todo evento, si la pérdida de confianza efectivamente se traduce en verificables o constatables incumplimientos que, incluso si fueran nimios, por lo reiterado y contumaces pudieran dar lugar a una objetiva pérdida de la esperanza en que los resultados prácticos del negocio terminarán por cumplirse con satisfacción para el acreedor (conf. Contardo González, J., Resolución por incumplimiento, Revista Chilena de Derecho Privado, n° 20, julio 2013, p. 225, espec. p. 227), parece claro que, entonces, deberán ser tales incumplimientos los que han de invocarse para hacer jugar la cláusula comisoria expresa, pero no la genérica invocación de una pérdida de confianza pues si se lo admitiera se estaría generando una causal autónoma y nueva de resolución contractual no prevista por las partes, lo que es inadmisible.
Dicho con otras palabras, si la pérdida de confianza se traduce en incumplimientos, siguen siendo estos los que deben ser invocados para llegar a la resolución del contrato ajustándose a lo que a ese efecto hubieran pactado las partes como cláusula comisoria expresa.
(e) Así las cosas, si Y.P.F. S.A. entendía que había incumplimientos de su contraria de entidad suficiente como para resolver el contrato, debió intimar previamente el cumplimiento por quince días porque ello fue lo pactado el 31/8/2006. Con lo que va dicho que la resolución directa, sin previa intimación, que la demandada declaró el 2/6/2001 fue ilegítima, aun cuando hubiera sido acompañada de una enumeración de incumplimientos imputables a su adversaria.
Y esa omisión de Y.P.F. S.A. no puede ser justificada bajo el argumento de haber sido inútil cualquier requerimiento previo en función de una adquirida “pérdida de confianza” ya que ello, como se dijo, no abre una causal extintiva distinta de la pactada por las partes como cláusula comisoria expresa.
En ese marco, se hace estéril, por lógica implicancia, cualquier examen sobre los incumplimientos imputados a la actora que, mencionados en el memorial de la demandada, se dicen suficientemente demostrativos de la pérdida de confianza o carencia de “afecto” contractual sobre la cual se pretendió basar la legitimidad de la resolución contractual comunicada el 2/6/2011.
Por lo tanto, el primer agravio de Y.P.F. S.A. debe ser rechazado.
5°) De acuerdo a lo expuesto precedentemente, se concluye que la actora ha impugnado exitosamente la resolución contractual declarada por Y.P.F. S.A. el 2/6/2011.
Pues bien, como regla, cuando progresa la impugnación opuesta a una resolución, el contrato se tiene por subsistente y sujeto por ende a las vicisitudes que puedan presentarse luego de la sentencia (conf. Farina, J., Rescisión y resolución de contratos, Rosario, 1965, p. 207, nº 163).
Pero hete aquí que, en el caso examinado, a partir de la indicada fecha negó Y.P.F. S.A. toda vigencia al contrato y rehusó cualquier cumplimiento (veáse nota de la demandada de fs. 766/767 y cartas documento de fs. 794 y 798). De su lado, la actora no ha demandado por cumplimiento contractual sino, al contrario, para lograr el resarcimiento de los daños que derivan del incumplimiento de su contraria (fs. 1231 vta.). En fin, congruente con un
escenario de no continuidad, la demandada reconvino con los alcances explicitados en el considerando 1° de este voto.
Así pues, no estando en juego la continuidad del contrato, sólo cabe decidir sobre las pretensiones indemnizatorias de daños y/o de restitución que han planteado las partes (conf. Ramella, A., ob. cit., p. 193, n° 64), debiendo tenerse a esos efectos como responsable de la extinción contractual a Y.P.F. S.A. tanto por haber ejercido ilegítimamente la facultad resolutoria expresa según se ha visto, cuanto por haber rehusado sobre tal irregular base todo cumplimiento posterior al 2/6/2011.
Con esta última afirmación doy respuesta al agravio cuarto de la parte actora (fs. 5811 y vta.).

6°) Los tres primeros agravios de la actora (fs. 5806 vta./5810 vta.)
pueden ser examinados conjuntamente.
Sostiene dicha parte:

I. Que la sentencia recurrida no interpretó adecuadamente la demanda, confundiendo su objeto con la cuantificación de un rubro, ya que lo pretendido fue una indemnización por incumplimiento contractual a ser fijada, en parte, según el resultado de la prueba y, cuando correspondiese, con la suma convencionalmente tarifada en función de las ganancias dejadas de percibir (agravio primero);
II. Que aun cuando se concluyera que la actora no tiene derecho a ninguna indemnización tarifada o, mejor dicho, a la cláusula penal originariamente pactada en la cláusula 27ª,
igualmente deben entenderse como reclamados tanto el resarcimiento del lucro cesante –comisiones o margen comisional- como igualmente los restantes rubros que hubieran quedado aprehendidos en dicha cláusula penal (agravio segundo); y
III. Que contrariamente a lo señalado en primera instancia, las ganancias dejadas de percibir, esto es, el lucro cesante derivado de las comisiones no cobradas, se encuentra adecuadamente probado tanto en su existencia como en su quantum y si, eventualmente, así no se lo entendiera,
debió determinarse el monto de la condena de acuerdo a lo previsto por el art. 165 del Código Procesal (agravio tercero).