Buenos Aires, Octubre 7 de 2005.

Y VISTAS:

Las presentes actuaciones, que llevan el número de identificación del expediente SA 667929 y Código de Trámite 1636565, correspondiente a la sociedad denominada «UNITOR ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA», de cuyas constancias surge:

1. A fs. 1/2 y fs. 5 se presentó la sociedad «UNITOR ARGENTINA S.A.» a fin de solicitar la inscripción de la Reforma/Modificación de los art. 9° y 10° del Estatuto Social, resuelto en Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria Unánime de fecha 13 de mayo de 2005.

2. En razón de dicha petición se cursó vista a la referida sociedad (fs. 10/1 - 17/08/2005) haciéndole saber que conforme lo resuelto en la Res. IGJ N° 1632/03 Expte. «COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A.» la sociedad extranjera ha excedido la simple participación en la sociedad local, en tanto carece del requisito de la pluralidad sustancial de socios que expresamente prevé el art. 1° de la ley 19550 como condición expresa de la existencia legal de una sociedad comercial, por lo que no basta su inscripción conforme al art. 123 de dicha ley, sino que deberá hacerlo en los términos del art. 118 de la misma o, en su defecto modificar la tenencia accionaria instrumentando la misma con los recaudos de ley.

Asimismo, en la mencionada vista se requirió información a la sociedad «UNITOR SOCIEDAD ANÓNIMA» respecto de si la persona que asistió a la asamblea era el representante legal inscripto conforme art. 123 de la ley 19550, solicitándose los datos de inscripción del representante legal de la sociedad extranjera conforme lo resuelto en la Resolución IGJ N° 130/04, en el expediente «SOFORA TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD ANÓNIMA», hecho que no se ha acreditado hasta el momento.

3. A fs. 11 de los presentes actuados obra notificación de vista y a fs. 12/3 consta el escrito de contestación en el que - luego de extensas y pormenorizadas consideraciones en relación a las observaciones efectuadas por esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA», se peticionó expresamente se revoque el punto II y se tenga por contestada la vista.

Los argumentos expuestos por el abogado Norberto Pablo Rocca, en representación de la sociedad «UNITOR ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA» fueron los siguientes:

a) Que la sociedad «Unitor Sociedad Anónima», inscripta en el Registro Público de Comercio el 8 de Julio de 1997, ha ejercido el comercio e industria en forma lícita, amparada por el artículo 14 de la Constitución Nacional, con un socio mayoritario que posee el 99% de su capital social y otro minoritario que es titular del 1% restante.

b) Que la Inspección General de Justicia aprobó los estatutos de la sociedad «Unitor Sociedad Anónima», con los porcentajes accionarios que hoy exhibe.

c) Que las participaciones de los accionistas se adecuan al artículo 1º de la ley 19550.

d) Que la doctrina de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el caso «Fracchia» no es aplicable al supuesto, por cuanto en aquel precedente medió expresa confesión de tratarse de una sociedad constituida al solo efecto de limitar la responsabilidad de su socio controlante.

e) Que la Inspección General de Justicia no puede aplicar las disposiciones de la Resolución General 7/05, que prevé el supuesto, por cuanto no estaba en vigencia al momento de iniciarse el presente trámite registral.

f) Citando a cierta doctrina nacional, manifestó el letrado de la sociedad «Unitor Sociedad Anónima», que la simulación ilícita no conduce en nuestro derecho societario a la nulidad absoluta del contrato social sino a la inoponibilidad de la personalidad. 0 sea que la organización se mantiene intacta penetrándose la técnica de la personalidad respecto de los daños perjudicados. De esta forma se hace solidaria e ilimitadamente responsables por los daños y perjuicios causados a los socios controlantes ( empresario individual ) y a quienes lo hicieron posible ( el socio de cómodo ) ( Van Thienen Pablo Augusto, «El empresario individual y la estructura jurídica societaria. Análisis crítico al fallo Fracchia. “¿ Sociedad de cómodo ?». Publicado en El Derecho, ejemplar del 19 de Agosto de 2005.

g) Que pesaría gran incertidumbre jurídica si la autoridad administrativa fuera la encargada de decidir, en cada situación, donde puede verificarse un caso de simulación.

h) Que el socio minoritario de «Unitor Sociedad Anónima» asumió un riesgo empresario en el mismo instante que aceptó participar de la sociedad referida con el 1% de las acciones.

4. A fs. 14/25 de las presentes actuaciones, obra un meduloso dictamen del Inspector Calificador Legal, el Dr. Eduardo Raúl Badoza, fechado el 13 de Septiembre de 2005, quien, con una serie de argumentos que el suscripto comparte plenamente, concluyó que no se han cumplimentado, en el caso, la totalidad de las observaciones cursadas a la sociedad «UNITOR SOCIEDAD ANÓNIMA», por lo que corresponde reiterar la vista formulada a fs. 10/11 del presente trámite. Este dictamen fue conformado por la Sra. Jefe del Departamento de Precalificación de este Organismo, Dra. Marta Stirparo en fecha 21 de Septiembre, quien elevó el expediente a esta Inspección General, a los fines del dictado de la presente resolución.

5. Que como medida preliminar, se ordenó agregar, sin acumular, los expedientes caratulados «Unitor Argentina Sociedad Anónima» (Número de Registro A/636565 ); «Unitor ASA» ( Número de Registro 1632694 ) y Trámite de Cumplimiento de la Resolución General 7/03 por la sociedad «Unitor ASA».

Y CONSIDERANDO:

6. En primer término debe señalarse que los argumentos vertidos en el escrito de fs. 12 a 14 no logran conmover, en modo alguno, el criterio inicialmente sostenido por este Organismo y consignado a fs. 10/1.

6.1. En primer lugar, el invocado derecho constitucional de asociarse con fines lícitos previsto por el artículo 14 de la Constitución Nacional, como todo derecho instituido en nuestra Carta Magna, está sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio, que en el caso es la ley 19550, de sociedades comerciales, que de ningún modo acepta las sociedades unipersonales, entendiendo por tales aquellas que están constituidas con un solo socio o accionista o que solo formalmente cumple con el requisito de la pluralidad sustancial de integrantes, consagrado por los artículos 1º y 94 inciso 8° de la ley 19550.

6.2. Que el hecho de que la sociedad «Unitor Sociedad Anónima» haya obtenido la «aprobación de sus estatutos» con los porcentajes accionarios que hoy exhibe, de manera alguna constituye argumento atendible a los fines de convalidar la situación accionaria que dicho ente societario nacional hoy exhibe, en el cual la cantidad de 11.880 acciones son de titularidad de la sociedad extranjera «Unitor ASA», inscripta en el Registro Público de Comercio al número 588 del libro 54, tomo B de Estatutos Extranjeros y la cantidad de 120 acciones el Sr. Bjorn Skroder, conforme constancias obrantes a fs. 5 de los presentes actuados. Al respecto ha dicho la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso «Fracchia Raymond Sociedad de Responsabílídad Limitada ; del 3 de Mayo de 2005, que la costumbre «contra legem» no es fuente de derecho, debiendo acotarse a ello que tampoco es invocable a la Inspección General de Justicia la doctrina de los propios actos, en tanto, como bien lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia en forma pacífica y reiterada, la doctrina del «venire contra factum propíum non valet» es inaplicable cuando la pretendida actuación anterior o vinculante del mismo sujeto, no es legitima, pues para la procedencia de dicha doctrina, el acto o actos realizados en el pasado que resultan contradictorios con una conducta actual deben haber sido reales y válidos, quedando descartados los actos simulados y los actos nulos, que escapan así a la contradicción ( BORDA Alejandro, «La teoría de los actos propios”. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1993, página 88; CAMPAGNUCCI DEL CASO, Héctor, «La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de voluntad» publicado en La Ley 1985 - A- 1000 y siguientes; BIANCHI Enrique y IRIBARNE Héctor, «El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum propium non valet «, publicado en El Derecho 106 - 851 y siguientes. ídem, CSJN, Marzo 11 de 1976 en ED 67-335; ídem, La Ley 1976 - C - 435; CNCivil, Sala E, Agosto 27 de 1980, publicado en RED tomo 15, número 7; ídem, Sala C, Julio 11 de 1980, publicado en ED 91 - 434; ídem, Sala B, Noviembre 11 de 1978, RED 13-104 número 15; DOBSON Juan M. «El abuso de la personalidad Jurídica”, Ed. Depalma, Buenos Aires, página 277 y siguientes, etc.).

Con otras palabras, si la ley 19550 requiere a la pluralidad sustancial de socios como un requisito de existencia misma de toda sociedad comercial, la carencia de dicha pluralidad no queda superada, enervada o confirmada por el hecho de que en una registración anterior tal anomalía no haya sido observada, pues como tiene dicho la doctrina en forma pacífica y reiterada, la inscripción en el Registro Público de Comercio carece de efectos saneatorios ( FAVIER DUBOIS Eduardo ( h ), «Derecho Societario Registral”, Ed. Ad - Hoc, página 322; FERNANDEZ Raymundo y GOMEZ LEO Osvaldo, «Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”, Editorial Depalma, tomo II, página 35; GARO Francisco, «Derecho Comercial. Parte General”, 1955 página 273; ANAYA Jaime y PODETTI Ramiro, “Código de Comercio y Leyes Complementarias”, Ameba, tomo I, página 456 etc.).

6.3. En cuanto a la supuesta inaplicabilidad de la doctrina sentada en el caso «Fracchia Raymond Sociedad de Responsabilidad Limitada”; por el hecho de haber allí mediado expreso reconocimiento de su controlante de tratarse de una sociedad sustancialmente unipersonal, tal circunstancia carece de toda trascendencia a los fines de la presente resolución, pues en tanto la sociedad comercial es, para el derecho nacional, un instrumento de concentración de capitales para la realización de actividades empresarias ( art. 1º de la ley 19550 ), la concentración en una sola mano del 99% de la participación accionaria, en una entidad que, como la requirente, cuenta con solo 12.000 pesos de capital social, permite presumir que la figura societaria fue utilizada a los fines de obtener los beneficios de la limitación de la responsabilidad del controlante exclusivo, pues constituye una hipótesis casi inimaginable que, atento la exigüidad del capital social de «UNITOR ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA», quien ha aportado la suma de pesos 11.800, a los fines de constituir la misma haya necesitado otra persona que le suministre la suma de pesos 120 para poder cumplir con el objeto social de aquella entidad.

6.4. Es falso e implica un grave desconocimiento del derecho nacional vigente, sostener que la existencia de una sociedad simulada solo autoriza a promover contra la misma una acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica en los términos del artículo 54 in fine de la ley 19550 y no una acción de nulidad. Basta al respecto reparar en lo dispuesto por el artículo 1044 del Código Civil, en cuanto dispone que «Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubieren procedido con simulación o fraude... “; así como en lo prescripto por el artículo 1045 del mismo ordenamiento «Son anulables los actos jurídicos... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación”, para descartar la admisibilidad de tan original afirmación.

6.5. Por otro lado, y en cuanto al argumento de que el socio minoritario de «Unitor Sociedad Anónima» asumió el riesgo empresario en el mismo instante que aceptó participar de la sociedad referida con el uno por ciento de las acciones, ello ni siquiera se comparece con las constancias de los presentes autos ni con los expedientes que han sido acumulados, pues si bien de conformidad con las constancias obrantes a fs. 5 de estos actuados, el Sr. Bjorn Skroder, aparece como titular de la cantidad de 120 acciones en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria del 13 de Mayo de 2005, en la cual se ha modificado el estatuto de la sociedad «UNITOR ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA» cuya inscripción se pretende, ello no ha sido siempre así, en tanto quien aparece como propietario de tales acciones, hasta el año 2000, fue el Sr. Per - Ole Norderhaug ( ver constancias de los expedientes acumulados ), quien, como sucede con el Sr. Bjorn Skroder, han constituido su domicilio real en la sede social de aquella sociedad, sita en la calle Cochabamba 434 de la Ciudad de Buenos Aires, lo cual hace dudar de la seriedad de su carácter de accionista.

6.6. Toda la incertidumbre que existe en torno a la verdadera composición accionaria de la sociedad «UNITOR ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA» se agiganta si se tiene en cuenta que, conforme constancias obrantes en el expediente acumulado 1636356 ( fs. 25 y 38 correspondientes al acta de la asamblea celebrada el 11 de Julio de 2000 ), el Sr. Per- Ole Norderhaug en el año 2000 revestía el carácter de presidente y titular del cien por ciento del capital social en circulación, lo cual tampoco coincide con la transcripción del libro de registro de asistencia a dicho acto asambleario ( fs.27 de dichas actuaciones ), conforme al cual el Sr. Per - Ole Norderhaug era solo titular del 1% de las acciones de «UNITOR ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA».

7. Finalmente, y siempre en torno a los argumentos expuestos por la sociedad requirente a fs. 12 y 13 de las presentes actuaciones, la afirmación del representante de «Unitor Argentina Sociedad Anónima», Dr. Norberto Pablo Rocca, en el sentido de que «... no puede dejar de considerarse a la hora de resolver este pedido de revocatoria, la magnitud y notoriedad de Unitor, con presencia en la gran mayoría de los puertos importantes del mundo...»; ello es argumento que, aunque inadmisible, podría, eventualmente, aplicarse a la sociedad extranjera «Unitor ASA», controlante de aquella en un 99% de su capital social, pero no a la sociedad nacional requirente, que cuenta con un capital social de solo 12.000 pesos, y cuya importancia patrimonial se mide por este capital y no por los lugares del mundo en donde la misma se encuentre instalada. Pero si tal afirmación se refiere a la sociedad extranjera «Unitor ASA», ella es irrelevante, pues lo que se cuestiona, en el caso, es la falta de pluralidad sustancial accionaria de la sociedad «Unitor Argentina Sociedad Anónima» y el hecho de que su controlante fuese una sociedad mundialmente conocida no suple la necesidad de que deba contar con otro socio, real y no simulado, para constituir una sociedad en la República Argentina o para participar en la misma.

8. A mayor abundamiento, y atento su solidez jurídica, hago míos todos y cada uno de los argumentos expuestos por el Inspector Raúl Carlos Badoza en su dictamen de fs. 14/25 de las presentes actuaciones, que fundan adecuadamente en derecho las objeciones que esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA mantiene en cuanto a las pretensiones de la sociedad «UNITOR ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA de inscribir las reformas estatutarias aprobadas en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria del 25 de Abril de 2005, fundado en la carencia de pluralidad sustancial de integrantes de dicha sociedad.

Por todos los argumentos expuestos en los párrafos precedentes, doctrina y jurisprudencia citada,

EL SEÑOR INSPECTOR
GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1°: Denegar la inscripción de la reforma estatutaria requerida por la sociedad «UNITOR ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA» aprobada por la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria del 25 de Abril de 2005, hasta tanto, su controlante y titular del 99% de su capital accionario, la sociedad extranjera «UNITOR ASA» adecue su actuación en la República Argentina a lo dispuesto por el artículo 118 tercer párrafo de la ley 19550 o se recomponga la pluralidad sustancial de socios de la requirente.

Artículo 2º: Notifíquese y firme la misma, oportunamente archívese. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA.