Celebrada la audiencia y la deliberación pertinentes previstas en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, trataremos el recurso de apelación interpuesto por la querella (ver fs.127/132), contra los puntos II y III del auto de fs.120/124 que decretó el sobreseimiento de R. A. G. e impuso las costas a la vencida.- II.-) En la audiencia estuvieron presentes por un lado, los acusadores privados, Dres. Francisco D´Albora y Mariana Sica y, por el otro, la Defensora Oficial, Dra. Viviana Paoloni, quien ejerció el derecho a réplica.- En primer lugar, los recurrentes dijeron que el dictamen fiscal no era vinculante para el juez pues la instrucción fue impulsada y el querellante podía actuar en solitario.- Expusieron que la Procuración General de la ciudad de Buenos Aires promovió un proceso, no contradictorio, ante el Juez Contencioso Administrativo y Tributario, Dr. R. A. G., a fin de solicitar la autorización judicial para inhumar cadáveres depositados en las morgues de distintos hospitales públicos.- Hicieron hincapié en que la petición se sustentaba en hechos no controvertidos por lo que no era necesario que el magistrado practicara ninguna diligencia probatoria.- A criterio de la parte, si G. advirtió irregularidades en la documentación aportada por la actora que podían constituir delitos, debió extraer testimonios para que la justicia penal llevara a cabo la pertinente investigación. Sin embargo, de oficio allanó y secuestró libros de nosocomios, restos humanos de la morgue del Hospital ……, fetos, etc, documentos a la propia Procuración, desconociéndose su destino y comprometió con su actuar, la validez procesal de toda la prueba que incorporó.- Calificó su conducta en el tipo legal previsto en el art.248 del Código Penal al entender que el Juez se excedió en el ejercicio de su jurisdicción.- Fundó su postura, por un lado, en el art.13 inc.8° de la Constitución de la ciudad de Buenos Aires que prescribe que «el allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez competente» (sic), en tanto el Juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario carecía de jurisdicción para concretar esa medida de coerción, máxime cuando el allanamiento sólo está previsto en los supuestos de ejecución de sentencias.- Por otra parte, también lo hizo en el art.302 del citado cuerpo normativo que indica que «la prueba debe producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el tribunal disponga (…) siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso» (sic), pues no hay duda que en el caso se ha afectado los intereses de terceros, sobre todo de la Procuración General de la ciudad de Buenos Aires que era la única parte en un proceso no contradictorio.- Por último, en su art.29 inc.2 d.-), por cuanto si bien esa norma faculta a los jueces a «ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos», ello lo es en aras de buscar exclusivamente la verdad de los «hechos controvertidos», extremo que no se verificaba por las razones indicadas.- En cuanto al segundo evento, al que calificó de violación de secretos, explicó la querella que G. había ordenado a la Policía Federal la filmación de las diligencias y, el 18 de agosto de 2013, el canal ….. la emitió por televisión cuando ello no debió haber ocurrido pues, para entonces, ya se había radicado la denuncia penal y debía evitarse la publicidad de esa prueba a terceros.- Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 6 CCC 43056/2013/CA3 G., R. s/sobreseimiento Juzgado en lo Correccional N°11 Interlocutoria Sala VI (1) La Procuración solicitó que se escuchara a los funcionarios y al secretario del juzgado para que explicaran quién había entregado la copia del video a los medios de comunicación pero no tuvo éxito.- Finalmente y en caso de que el Tribunal entendiera que corresponde confirmar la decisión adoptada, considera la apelante que no debió imponerse las costas a la vencida pues el organismo público efectuó la denuncia pertinente porque era su deber legal.- La Dra. Paoloni, Defensora Pública Oficial en su réplica, solicitó se confirme la resolución apelada. Explicó que la decisión que adoptó G. (ver copias de fs.71/75), fue producto de las graves y reiteradas irregularidades advertidas en diez expedientes en los que la Procuración General de la ciudad de Buenos Aires peticionaba la inhumación de cuerpos y que las medidas se practicaron de forma «global» en un incidente que se formó especialmente para tal fin.- Señaló que hubo razonabilidad en lo dispuesto y que todo giraba en torno a una disputa entre dos organismos administrativos. No se trató de allanamientos de moradas, por lo que no había expectativa de privacidad para oponerse y, en definitiva, la Sala III de la Cámara en lo Contencioso y Tributario de la ciudad rechazó la recusación articulada.- Como sustento normativo de su alegato, la defensa citó el art.29 inc.2° del código de procedimientos que prevé la facultad de dictar medidas de mejor proveer como así también un artículo de Carlos F. Balbín relacionado con aquella disposición que comenta que se trata de un instrumento básico del Juez para conocer la verdad real.- Concluyó que no se utilizó la función pública para violar la constitución, que las Salas IV y V de esta Cámara han confirmado los sobreseimientos de G. en otras actuaciones y que, concluir que los allanamientos por él ordenados fueron producto de un delito, generaría consecuencias perjudiciales en la causa penal que actualmente tramita en el fuero federal donde se investiga la presunta comisión de los delitos de supresión de identidad, infracción a la ley de residuos patogénicos, etc.-

El Juez Ricardo Matías Pinto dijo:

En primer término corresponde reseñar que pese a la solicitud de sobreseimiento propuesta por el Sr. Agente Fiscal la querella se encuentra facultada para recurrir ante esta Cámara de acuerdo a la postura de esta Sala expuesta en distintos precedentes en tanto se le acuerda esta facultad al querellante. Por otro lado también se advierte que el Sr. Agente Fiscal quien tenía delegada la investigación realizó medidas de prueba, por lo cual se constata que existe impulso inicial del proceso y es así que también por esta razón la querella se encontraba habilitada para continuar con el proceso con independencia del criterio del Sr. Fiscal.
Resuelta esta primera cuestión ante el planteo de la defensa, para analizar el recurso debe evaluarse la hipótesis delictiva propuesta por el quejoso a la luz de la doctrina. En este sentido el artículo 248 del Código Penal que se peticiona resulte aplicado a la conducta reprochada es considerado como un abuso funcional, es decir, el empleo de la autoridad recibida para violar la Constitución o las leyes.
Sebastián Soler explica que “(…) el funcionario
que se equivoca sea cual sea la fuente de su error, no comete abuso, ya que aun cuando pueda afirmarse que ese acto hay error, no comete
abuso, ya que aun cuando pueda afirmarse que ese acto hay error, no podrá decirse que hay falsedad, mentira y, en consecuencia malicia
(…) Sólo así es posible explicar porque no son abusos de autoridad ciertos hechos groseramente contrarios a la ley y hasta la Constitución…” (Derecho Penal Argentino, Tomo V, p. 154 y ss, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951)
Un acto no es abusivo por su mera disconformidad con el orden jurídico o por su uso incorrecto, sino porque su esencia radica en un mal uso de la autoridad dentro de la propia función; en el uso de un poder que, con arreglo a la Constitución o la ley, la propia función no atribuye (Buompadre, Jorge E., “Delitos contra la Administración Pública”, págs.137 y ss., Editorial Mave, Buenos Aires, 2001).-
Se ha señalado que la conducta del funcionario
implica un abuso genérico de autoridad cuando constituye una facultad que ni la Constitución ni la ley le atribuyen, pues, o está prohibida específicamente o no ha sido concedida a ningún
funcionario o cuando la actividad de aquél se apoya en una facultad concedida por la ley pero se ejerce arbitrariamente por no darse los supuestos de hecho requeridos para su ejercicio.-
“No se abusa simplemente aplicando mal o
equivocadamente la Constitución o la ley, sino cuando el acto funcional que se realiza está prohibido por el orden jurídico o, no estándolo, se lo ejerce arbitrariamente” (Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Código Penal” y normas complementarias, págs.366 y ss., Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2011).-
La ilegalidad del acto no radica meramente en su
contradicción con las normas que refiere el texto legal. Por el contrario, “es esencial considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de este tipo penal radica en el uso abusivo o arbitrario de la función pública, en tanto es utilizada como instrumento para violar la Constitución o las leyes”. En esta inteligencia debe repararse que el tipo subjetivo del delito permite delimitar el contenido ilícito a las conductas en tanto se exterioriza allí el carácter abusivo o arbitrario del actuar descripto en el tipo objetivo. “Teniendo en cuenta que la finalidad de esta figura consiste en sancionar conductas que impliquen la utilización de la función pública como instrumento para violar la Constitución y las leyes, se han establecido exigencias subjetivas con el objeto de adecuar la interpretación de este tipo penal a la referida intención legislativa y evitar que sea aplicado desmedidamente alcanzando situaciones que no revistan la relevancia “pepenal mencionada. En consecuencia, se ha sostenido que este delito
requiere ser cometido maliciosamente, es decir a sabiendas de la contrariedad del acto o la omisión con la Constitución o la ley”
(D´Alessio, Andrés José, “Código Penal”, Parte Especial, comentado y anotado, Divito, Mauro, Coordinador, págs.795 y ss., Editorial La
Ley, Buenos Aires, 2004).-
La situación expuesta por la doctrina no se presenta
en el caso de autos. Para llegar a esta solución debe repararse en lo debatible de la decisión adoptada por el imputado en su condición de Juez Contencioso Administrativo y Tributario que surge de la normativa procesal que le brindaba competencia y el asunto sometido a su conocimiento como se expondrá.


(CONTINÚA EN LA PRÓXIMA EDICIÓN )