Buenos Aires, 03 Octubre de 2005

VISTO el expediente Nº 666.572/225.903/109.172 del registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, correspondiente a la sociedad MBI S.A., y

CONSIDERANDO:

Que a fs. 1/17 MBI S.A. solicita la inscripción del nombramiento de autoridades sociales resuelto en la asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas realizada el 18 de mayo de 2005, acompañando al efecto primer testimonio de la escritura pública nº 1533 de fecha 31 de mayo de 2005, en la cual obra la pertinente transcripción de la asamblea y el registro de asistencia a la misma.

Que del registro de asistencia a la asamblea mencionada (obrante a fs. 4 y vta.) surge que participaron en ella mediante representante dos accionistas titulares del 100% del capital social entonces en circulación representado por 17.960.000 acciones ordinarias de $ 1.- valor nominal cada una y con derecho a un voto por acción.

Que en cuanto a la distribución de dicho paquete accionario, surge que todas menos una de las acciones aparecen como de titularidad de HSBC Latin América BV y que la única acción restante acción consta en cabeza de HSBC Participaciones Argentina S.A., lo cual coincide con el registro de accionistas copiado a fs. 25.

Que en el dictamen de precalificación emitido por notario y que corre a fs. 14/15, punto 15, se sostiene que la sociedad de autos se encuentra encuadrada en lo contemplado por la Resolución I.G.J. Nº 618/05 dictada en el caso «Telecom Personal S.A.», en cuanto la titularidad de una sola acción por parte de uno de los dos accionistas no comporta -según allí se expresa- que se esté en presencia de una «sociedad de cómodo», sino que con el devenir de los negocios societarios, el movimiento permanente del capital accionario y los procesos de reorganización de los grupos empresarios, se ha producido la atomización de las acciones.

Que para sustentar lo dicho el dictamen aludido refiere que en el año 1999 el capital social se hallaba distribuido entre dos accionistas en porcentajes del 16,54% en cabeza de la sociedad de origen francés denominada MBI FS SARL y el 83,46% en cabeza de HSBC Latin America BV y que en el año 2003, al aprobarse la disolución de la primera de dichas sociedades, todas sus acciones en MBI S.A. fueron transferidas al otro accionista HSBC Latin America BV.

Que a fs. 20 el Departamento Precalificación dictamina que sin perjuicio de lo expresado en el predictamen profesional antes reseñado, se observa que la sociedad no satisface el requisito de la existencia de una pluralidad de socios de carácter sustancial, que la inscripción de la accionista mayoritaria en los términos del art. 123 de la ley 19.550 no resulta suficiente para satisfacer dicho extremo y que por lo tanto la peticionaria de la inscripción deberá optar por sustituir dicha inscripción por la normada por el art. 118, tercer párrafo, de la ley citada cumplimentando en legal forma las consecuencias de dicha sucursalización, o bien acreditar una nueva distribución del capital accionario que sea suficiente para que se tenga por configurada la efectiva y sustancial pluralidad de socios faltante a la fecha de la asamblea de accionistas del 18 de mayo de 2005.

Que a fs. 21 se contesta dicho dictamen con remisión a las manifestaciones contenidas , en el dictamen de precalificación de fs. 14/15 y se solicita el dictado de resolución.

Que previo a resolver y en contestación de lo proveído a fs. 22 por el suscripto, a fin de acreditar los extremos mencionados en el aludido dictamen de precalificación de fs. 14/15, se acompaña la documentación de fs. 24/33, de la cual resulta que la sociedad MBI FS SARL había transferido una acción a HSBC Participaciones Argentina S.A. y que luego todas las demás acciones quedaron transferidas a HSBC Latin America BV al producirse la disolución de la mencionada MBI FS SARL, subsistiendo HSBC Participaciones Argentina S.A. como titular de una única acción.

Que a fs. 36 la Jefatura del Departamento de Precalificación estima que corresponde mantener la observación de fs. 20 y eleva las actuaciones al suscripto, con lo cual éstas se hallan en estado de resolver.

Que si bien, como se sostiene en el dictamen de precalificación de fs. 14/15, no se ha recurrido originariamente a una sociedad «de cómodo» y a favor de ello el registro de accionistas adjuntado en copia describe una sucesiva composición y distribución del capital social demostrativa de que la sociedad funcionó por largos años bajo un efectivo sustrato pluripersonal, lo cierto es que tal situación llega a su fin cuando se produce la cesión de una sola acción de la sociedad MBI FS SARL a HSBC Participaciones Argentina S.A. y tal situación se mantiene después cuando MBI FS SARL cede todas sus acciones a HSBC Latin America BV.

Que en tales condiciones, aunque es claro que, como se ha dicho, MBI S.A. no fue constituida como una sociedad «de cómodo», el accionista HSBC Participaciones Argentina S.A. sí puede ser considerado un sobreviniente socio «de cómodo» y no tan sólo alguien que haya quedado reducido a una participación exigua en el capital social por circunstancias ajenas a su voluntad o por omitir el ejercicio de determinados derechos necesario para conservar una anterior participación de mayor significación relativa, ya que voluntariamente adquirió una sola acción de la sociedad y no resulta concebible, en el devenir normal de las cosas, que con ello haya pretendido asumir la posición de un socio real, con un interés efectivo en la administración y el gobierno de la sociedad y la gestión de su empresa que, aun inordinado al interés social, pueda ser aprehendido como un interés genuinamente existente y con un mínimo de entidad propia.

Que tal situación no se ve alterada con lo decidido sobre el aumento de capital dispuesto en la asamblea de accionistas del 18 de mayo de 2005, habida cuenta de que, al emitirse acciones liberadas sobre la denominada cuenta «ajuste de capital», resulta aplicable el art. 189 de la ley de sociedades y se mantienen los mismos porcentuales de participación accionaria anteriores a dicha asamblea, que son de 99,99999% en cabeza de HSBC Latin America BV y de 0,00001% en cabeza de HSBC Participaciones Argentinas S.A.

Que la inscripción con que cuenta HSBC Latin America BV, efectuada en los términos del art. 123 de la ley 19.550, no se concilia apropiadamente con la realidad, sino que, por el contrario, marca un divorcio evidente entre la realidad registral y la extrarregistral, caracterizada ésta, en el caso que nos ocupa, por la existencia de una verdadera sucursalización que viene en pugna con el régimen de responsabilidad que debe aplicarse, los derechos de los acreedores y la transparencia del tráfico local.

Que la doctrina del precedente «Urbaser Argentina S.A.» (Resolución I.G.J. Nº 853/04) es pertinente al caso, pues se trata como en ese caso, de una sociedad en funcionamiento en la cual la participación de uno de sus dos accionistas es absolutamente insignificante y si bien HSBC Participaciones Argentinas S.A. no asumió condición de socio por efectuar un aporte de capital sino por haber adquirido una acción de sociedad preexistente, ambas circunstancias son equiparables en su consecuencia real, que es la existencia de un socio ficticio, la carencia de affectio societatis y una sociedad sustancialmente unipersonal que el ordenamiento societario general no recepta, conforme se ha establecido en numerosos precedentes de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA (resoluciones I.G.J. Nº 1414/03 en «Vitamina Group S.A.» y sus similares dictadas en los expedientes «Jasler S.A.» y «Bosques Verdes S.A.» y casos posteriores resueltos en similar sentido, como las resoluciones n° 1572/04 en «Sylvania Iluminación S.A.», Nº 1674 /03 en «ES.PE.VER. S.R.L.», n° 476/04 en «Tierras y Hacienda S.R.L.», Nº 1270/04 en «Fracchia Raymond S.R.L.», n° 1364/04 en «American Screw de Argentina S.A.», entre otros) y que bajo una registración esencialmente ajena a la realidad de su actuación, ejerce indirectamente actividades que corresponderían a la actuación directa de la casa matriz por la vía del establecimiento secundario del art. 118, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Que tampoco se advierte pertinente al caso la doctrina resultante del precedente «Telecom Personal S.A.» (resolución I.G.J. n° 618/05) que se invoca, pues no se configura ninguno de los supuestos allí contemplados -lo que queda demostrado con el contenido mismo de los antecedentes relatados en el punto 15 del dictamen de fs. 14/15-, sino que, sin ser antes accionista, HSBC Participaciones Argentinas S.A. efectuó una operación de adquisición de una participación de la cual no puede predicarse ninguna seriedad y que carece virtualmente de objeto desde la perspectiva del art. 953 del Cód. Civ., por lo que cabe considerar que no tuvo el propósito de asumir una real condición de socio sino que se prestó voluntariamente a facilitar que se abasteciera sólo formalmente el sustrato plurilateral de la sociedad, revistiendo así sobrevinientemente, como se dijo, la condición de un socio «de cómodo», con lo cual, en esas condiciones, también la sociedad asume desde entonces la realidad funcional de una sociedad «de cómodo».

Que a mayor abundamiento, la peticionaria no ha demostrado que la insignificancia en términos políticos de la participación accionaria de HSBC Participaciones Argentinas S.A. no se corresponde con igual insignificancia en el plano patrimonial y que el valor de la participación permite advertir la presencia de un socio con intereses reales en el devenir económico del negocio societario -aun ello con prescindencia de que sus posibilidades de gravitar sobre las decisiones a él relativas sean virtualmente inexistentes-, por lo que las circunstancias de la causa tampoco autorizan a aplicar la doctrina sentada en el precedente «Clariant Argentina S.A. s/ aumento de capital, fusión y escisión» (resolución I.G.J. n° 925/04).

Que como contrapartida a la posición de socio «de cómodo» de HSBC Participaciones Argentinas S.A. y, derivada y sobrevinientemente, de sociedad «de cómodo» de MBI S.A., la inscripción conforme al art. 123 de la ley 19.550 y participación como, accionista de HSBC Latin America BV, no se ajustan a la realidad de los hechos ni a la finalidad buscada con el mencionado precepto legal, por lo que no cabe admitir que pueda haber ejercido regularmente derechos de socio, sino que debe ajustarse al régimen dispuesto por el art. 118, párrafo tercero, de la citada ley, en los alcances expresados a fs. 20 por el Departamento Precalificación o bien, como también allí se expresa, acreditar una nueva distribución del capital accionario que sea suficiente para que se tenga por configurada la efectiva y sustancial pluralidad de socios cuya carencia se evidenció en la asamblea de accionistas del 18 de mayo de 2005, ello en línea con el precedente «Coca Cola FEMSA de Buenos Aires» (resolución I.G.J. n° 1632/03).

Por ello, lo dictaminado por el Departamento Precalificación a fs. 20 y 36 y lo dispuesto por los arts. 34 del Código de Comercio, 953 y 1071 del Código Civil, 6, 167 y concordantes de la ley 19.550,

EL INSPECTOR GENERAL
DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1°.- No hacer lugar a la inscripción en el Registro Público del nombramiento de autoridades sociales resuelto en la asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas de la sociedad MBI S.A., realizada el 18 de mayo de 2005, instrumentado en la escritura pública Nº 1533 de fecha 31 de mayo de 2005, del registro notarial Nº 15 de la Capital Federal.

Artículo 2°.- Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA.