Parte II

Añadió que en ese mismo balance de exclusión exceptuó más activos de los necesarios para que el fiduciario cancelara distintos pasivos no privilegiados -originados en gastos de transferencia de los activos al fiduciario- y no afectara la equivalencia entre los activos excluidos y pasivos privilegiados. Así, dijo que se creó la cuenta «gastos de instrumentación y transferencia», excluidos del FM. Advirtió que conforme surge de la resolución 339 del BCRA:
i) los pasivos privilegiados que asumía el beneficiario ascendían a $ 368.294.290; y
ii) del otro lado, y de acuerdo a la equivalencia que dispone el art. 35 de la LEF, los activos netos excluidos ascendían a $ 368.294.290. No obstante, señaló que se transfirieron al FM $ 401.873.410, es decir $ 33.579.120 por encima de lo necesario para cancelar otras obligaciones específicas y antes determinadas –pago de obligaciones laborales, gastos de instrumentación y transferencias de los activos al fiduciario y otros costes-. Luego de esta explicación, dijo que el fiduciario recibió dos patrimonios diferenciados y con cargos bien concretos: mientras el primero tenía por finalidad cancelar los certificados de participación, el segundo tenía por finalidad que, de quedar algún remanente, debía restituirse al fiduciante. En este sentido, requirió la rendición de cuentas diferenciadas sobre ambos patrimonios excluidos.
Expuso que conforme cláusulas contractuales el fideicomiso finalizó el 20.11.03 al haber transcurrido 4 años desde su creación –y prórrogas acordadas-. Así alegó que desde aquel instante debió el fiduciario proceder a la liquidación del fideicomiso, emitir un balance y rendición de cuentas final, pues el remanente de los bienes fideicomitidos deben reintegrarse al fiduciante.

Aludió a ciertas contradicciones en que incurrió la accionada que importarían un reconocimiento a su obligación de rendirle cuentas. Argumentó, en prieta síntesis, que el fideicomiso está en liquidación y que tal estado exige un balance e inventario final, que debe pasar bajo el análisis y aprobación del fiduciante en la asamblea que se fije a tal efecto (v. fs. 198). Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión. b. A fs. 3241/3266 BS S.A. contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. En lo que aquí interesa referir, negó que:
i) FM hubiera debido expirar el 19.04.03 y que desde ese instante se mantuviera en una permanente «etapa de liquidación», reconocida en los estados contables y balances,
ii) no se hubiera estipulado un método de liquidación del fideicomiso y que ello no se hubiese hecho,
iii) BM S.A. pudiera ser acreedor del FM,
iv) pudieran aplicarse al BM S.A. las normas referidas al fiduciante en la Ley 24.441,
v) la obligación de rendir cuentas fuera de orden público,
vi) BM S.A. tuviera legitimación para reclamar daños y perjuicios al fiduciario y su remoción,
vii) el FM pueda calificarse como uno fideicomiso financiero,
viii) le sean aplicables las normas de la CNV que citó la actora,
ix) la rendición de cuentas final prevista en el FM conlleve derecho alguno para BM S.A.,
x) el fiduciario hubiera recibido dos patrimonios diferenciados y que hubiera sobre tal partida una relación directa de mandato y encargo,
xi) hubiera reconocido la existencia de un saldo positivo en el FM y/o que ellos deban ser transferidos al fiduciante,
xii) la liquidación del FM exija un balance e inventario final que deba analizar y aprobar el fiduciante en una asamblea, y
xiii) la actora hubiera devenido en beneficiario residual con derecho a requerir la rendición de cuentas. Al igual que la actora, explicó los antecedentes de autos -a los que me remito para evitar estériles repeticiones-. Como argumento de su defensa expuso que BM S.A. no cuestionó en su oportunidad: i) el encuadre que realizó el BCRA a través de las resoluciones 175, 179 y 399,
ii) la exclusión de activos y pasivos decidida por la entidad en el marco del art. 35 «bis» de la LEF, y
iii) la creación del fideicomiso también dispuesta por el BCRA. Ergo, la falta de impugnación a estas resoluciones trae consigo la cosa juzgada sobre la disposición de sus activos y pasivos, la compromete respecto del contrato de fideicomiso y le impide, ahora, reclamar rendiciones de cuentas que solo, y según términos del contrato, debían ser presentadas a los beneficiarios. Añadió que BM S.A., aun cuando conoció que los 9 bancos ofertantes aprobaron las cuentas del fiduciario, no lo cuestionó. Tras lo anterior, concluyó que cualquier acción de nulidad de estos actos jurídicos está prescripta de acuerdo al art. 4030 del CCiv. Adujo que no se trata aquí de un fideicomiso financiero sino que es un dispositivo accesorio de la exclusión de activos y pasivos dispuesta por el BCRA de acuerdo al art. 35 «bis» de la LEF; ergo, el BM S.A. no es fiduciante y en consecuencia no puede predicarse que posea las prerrogativas que reclama en tal carácter.
Afirmó que de no haber habido 9 bancos ofertantes y SEDESA sino solo uno, que asumiera todos los pasivos excluidos, se hubieran transferido a su favor todos los activos excluidos, no hubiera habido fideicomiso y el BM S.A. objeto de reestructuración no habría tenido derecho a rendición de cuentas. Así –sostuvo-, no puede ser distinta la situación por el hecho de haber existido un salvataje que involucró a varios protagonistas, pues en uno y otro caso, la esencia y naturaleza del mecanismo previsto en el art. 35 «bis» de la LEF es la misma.
Alegó que la cláusula 14 y 26 del contrato de FM dispone que el fiduciario debía rendir cuentas documentadas exclusivamente a los beneficiarios; que ya lo hizo y que estos sujetos las aprobaron. Invocó que el 21.12.07 mediante el acuerdo que celebró con SEDESA en su carácter de beneficiario del CP clase «B», quedaron cancelados todos los CP y el FM arrojó un resultado negativo. Ello surge –agregó- de los balances auditados que la actora conoce y obran en los autos «Seguro de Depósito S.A. en J: 5529 Banco Mendoza S.A. p / Cese de Act. Reg. p/ Oblig. Adquisición Certificado «B» Fideicomiso Mendoza p/ Inc.».
Opuso excepción de falta de legitimación activa pues, tal como se desprende del contrato, las cuentas solo debían rendirse a los beneficiarios.
A todo evento, afirmó que las acciones de nulidad de estas cláusulas contractuales estaban prescriptas -excepción que dejó planteada-. También dedujo defensa de falta de legitimación pasiva. Alegó que ya rindió cuentas y que los beneficiarios las aprobaron. Acompañó copias de ello como prueba de sus dichos. Agregó, a todo evento, que si la actora se consideraba con algún derecho por estimar que su aprobación pudo aparejar algún perjuicio, debía accionar contra los beneficiarios y SEDESA.
Frente a la hipótesis de que prosperase la pretensión, planteó la prescripción liberatoria de la obligación de rendir cuentas.
Expuso que debe aplicarse el plazo de 5 años del art. 4027, inc. 3 del CCiv. –o el residual de 10 años- el que puede contarse desde la primera obligación de rendirlas, esto es, el 30.09.99, o desde el vencimiento del plazo del fideicomiso (19.04.03) o sus prórrogas.
También, como ya lo había hecho, dejó opuesta la prescripción de las acciones de nulidad de las cláusulas que eximen al fiduciario de rendir cuentas a la actora. En relación al procedimiento de exclusión de activos y pasivos previsto en el art. 35 de la LEF, dijo que:
i) con carácter previo al FM, el BCRA decidió la exclusión de ciertos activos y pasivos en los términos del art. 35 de la LEF, decisión que le incumbió exclusivamente al BCRA y que la actora no recurrió,
ii) a consecuencia de la exclusión dispuesta se autorizó la constitución del FM,
iii) importa una transferencia a un tercero de los activos y pasivos excluidos,
iv) en tanto que se trata de una norma de orden público, no prevalecen disposiciones del derecho común y debe interpretarse desde esta perspectiva. Se opuso a ciertas pruebas que ofreció la actora, ofreció las suyas y fundó en derecho su pretensión. c. A fs. 3295/3300 contestó BM S.A. las excepciones opuestas. Desconoció toda aquella documentación que no emanó de su parte, a excepción de:
i) resolución 175, 179 y 399 del BCRA,
ii) contrato de fideicomiso,
iii) intercambio epistolar, y
iv) acta de constatación del 12.07.12. En relación a la excepción de falta de legitimación activa adujo que en el expediente: «Seguro de Depósitos Sociedad Anónima c/ Banco Regional de Cuyo S.A. s/ ejecutivo» la accionada al contestar demanda reconoció que había recibido en administración dos patrimonios bien diferenciados y que todo remanente debía ser restituido al fiduciante. Añadió que obra allí cierta nota suscripta por los interventores del BM S.A. en la que expresan que los activos remanentes asignado a la partida «gastos de instrumentación y transferencia» debían reingresar a la órbita del fiduciante, pues no habían sido utilizados para afrontar el objeto previsto -los gastos derivados del perfeccionamiento de las transferencias de los distintos activos excluidos-. Adujo que de acuerdo a la cláusula 14.2. el fiduciario debió presentar una rendición de cuentas final que aún no se formalizó y en la respuesta a la cartas documento que le envió la defendida reconoció su obligación de rendirlas. Respecto a la defensa de falta de legitimación pasiva expuso que la defendida como fiduciario es responsable como administrador de una cuenta de terceros y en consecuencia es él y no el BCRA ni los 9 bancos quienes deben rendirlas. Añadió que no le consta que éstos las hubieran aprobado. Por último, y en relación a la excepción de prescripción, adujo que:
i) tratándose de un contrato de mandato el plazo es el decenal,
ii) tal como surge de los propios estados financieros el FM continua bajo su administración, en estado de liquidación; en consecuencia, su derecho a que se le rinda cuentas no está prescripto pues aun no se presentó una cuenta final,
iii) mientras la accionada continué ejercitando su cargo como fiduciario, el derecho a que se le rinda cuentas está intacto y la prescripción comenzará a correr desde su cese, de acuerdo a lo previsto en el art. 72 del CCom. II. L a sentencia de primera instancia.A fs. 3537/46 la a quo dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa y, en consecuencia, rechazó la demanda. Impuso las costas a la actora vencida. Para así decidir, liminarmente refirió a la operatoria objeto de esta litis. Así dijo que el BCRA mediante resolución 179 del 16.04.99 dispuso la exclusión de activos y pasivos privilegiados del BM S.A., en los términos del art. 35 «bis», apartado II de la LEF, ordenó la transferencia de los activos a favor del Banco Cuyo S.A. -quien asumió inicialmente el carácter de fiduciario del contrato de fideicomiso que suscribió con BM S.A.- y, conjuntamente, la de los pasivos privilegiados excluidos a los bancos ofertantes.
Para ello, señaló que se suscribió el contrato de fideicomiso entre BM S.A. como fiduciante –representado por sus interventores judiciales- Banco Cuyo S.A. como fiduciario, y los bancos ofertantes. Tras estos antecedentes, destacó que allí se estableció en las cláusulas 12 y 14 que el fiduciario tenía la obligación de rendir cuentas exclusivamente a los beneficiarios, quienes eran –de acuerdo a la cláusula 25- exclusiva y excluyentemente los titulares de los CP.
Expuso que si bien en el contrato fue contemplado que además de las allí descriptas las obligaciones del fiduciario serían las de la Ley 24.441, la actora reconoció que esta normativa no tiene previsión expresa que exija al fiduciario rendir cuentas al fiduciante; idea que se reflejó en la cláusula 26 que establece que exclusiva y excluyentemente los beneficiarios tendrían el derecho a recibir la rendición de cuentas e informes previsto en la cláusula 14. Refirió que el contrato de fideicomiso fue suscripto por los representantes legales del BM S.A. y que incluso el directorio conoció su proyecto y no opuso reparo.
En este sentido, concluyó que carecía de virtualidad jurídica aquel argumento según el cual BM S.A. no había dispensado al fiduciario de su obligación de rendir cuentas y su genérica alusión a que no se presumen las renuncias a los derechos. Tanto más cuando –añadió- los términos del convenio eran absolutamente claros.
Así, decidió la a quo que se eximió al administrador de presentar la rendición al fiduciante. Juzgó que el art. 7 de la Ley 24.441 solo alude a la obligación del fiduciario de rendir cuentas al beneficiario, de modo que, si bien el fiduciante y el fideicomisario podrían tener interés en recibir informes de la gestión, nada impedía que el contrato los excluyera como legitimados, tal como se acordó en el FM.
Así las cosas, aquello inderogable era la obligación de rendir cuentas del fiduciario y, en tal orden de ideas, nada impedía un acuerdo contractual para indicar frente a quién debía hacerlo. Así, desechó aquel discurso de la actora según el cual el contrato no podría dispensar al fiduciario de rendir cuentas al fiduciante.
Advirtió que su posición llevaba implícito un planteo de nulidad de las cláusulas 12, 14, 26 -que previeron la exclusividad de la rendición a los beneficiarios- que no había sido solicitada. Sostuvo la juez que la cláusula 26 previó que solo los beneficiarios podrían requerir la remoción del fiduciario y no el fiduciante y, así las cosas, aun cuando el art. 9 de la ley 24.441 reconoce este derecho de modo general para los fiduciantes, en el caso particular y por las características de la operatoria que se estaba llevando a cabo – reestructuración forzosa, decisión del BCRA y no del fiduciante, elección del fiduciario por los beneficiarios, etc.- se acordó que BM S.A. no la tenía; circunstancia que desvanece aquellos argumentos de la actora a través de los cuales sostiene que para poder evaluar la gestión del fiduciario y, en su caso, solicitar su remoción, primero debería conocer la rendición de cuentas y que quien puede lo más (la remoción) puede lo menos (exigir la rendición de cuentas).

Tras ello, dijo que el fiduciario cumplió con su obligación de rendir cuentas exclusivamente ante los beneficiarios y fueron oportunamente aprobadas. Así las cosas concluyó que BM S.A. carece de legitimación, en su rol de fiduciante o eventual fideicomisario, para demandar la rendición, que no exigió al suscribir el contrato.
Desechó la magistrada de la anterior instancia también la legitimación de la actora en su carácter de beneficiaria –que, destacó, recién lo invocó al tiempo de alegar- por haber adquirido los CP clase «B» de SEDESA. Para así decidir, dijo que tal argumento se introdujo al tiempo de alegar pese a que el acuerdo en cuestión se suscribió el 4.12.09, es decir, antes de que se promoviera esta acción. No obstante, señaló que las cuentas ya habían sido aprobadas por quien en aquel momento tenía los derechos del CP clase «B» –SEDESA- y en tal sentido no era posible, a partir de la transferencia posterior del CP, retrotraer etapas cumplidas y actos celebrados y consolidados con anterioridad. Añadió que aun antes del acuerdo, en el año 2007, SEDESA arribó a un acuerdo con el fiduciario, en el que acordaron cómo cancelar el CP y disolver cualquier vínculo que los uniera con motivo del fideicomiso.
En tal orden de ideas, mal podía interpretarse que por un acuerdo posterior del 2009, el titular del CP clase B readquiriera derechos de un vínculo finalizado con anterioridad.
Por último, dijo que tampoco asistía derecho a la actora a reclamar la rendición de cuentas como beneficiaria de un supuesto remanente, en tanto que el contrato había excluido el derecho del fideicomisario a exigir la rendición de cuentas y, según expuso la defendida – y la actora no negó-, de los balances auditados del fideicomiso surgía que no existía remanente; en tal sentido, no surgía siquiera acreditada la calidad de beneficiario invocada.

III. El recurso. A fs. 3547 apeló la actora. Su recurso fue concedido libremente a fs. 3548. Sus quejas corren a fs. 3566/88 y recibieron respuesta a fs. 3590/3623. A fs. 3624, se llamaron autos para dictar sentencia y el sorteó se practicó a fs. 3625. Ello así, se encuentran estos autos en condiciones de dictar pronunciamiento conclusivo.

IV. L os agravios. Las quejas de BM S.A. transcurren por los siguientes carriles:
i) la a quo prescindió para decidir el caso de la norma de orden público que impone al fiduciario la obligación de rendir cuentas y de su inderogabilidad por vía contractual,
ii) en tanto que el remanente que existe en el fideicomiso debe ser entregado al fiduciante (cualquiera fuera el resultado para el fiduciario), debe poner las cuentas a disposición a fin de que pueda analizarlas y revisarlas,
iii) la liquidación del fideicomiso conlleva obligatoriamente la presentación de un balance final de liquidación ante el fiduciante que puede ser objeto de observaciones,
iv) el derecho del fiduciante a solicitar la remoción del fiduciario lleva implícita su legitimación para vigilar la administración y, en tal sentido, la rendición de cuentas,
v) juzgó la a quo erróneamente que cuando los interventores del BM S.A. no opusieron reparos al proyecto del contrato de fideicomiso ello importó dispensar al fiduciario de su obligación de rendir cuentas,
vi) la circunstancia de que el contrato previera que «exclusivamente» el fiduciario debía rendir cuentas a los beneficiarios no puede ser interpretada como una renuncia táctica a su derecho a pedirla,
vii) la acción por responsabilidad contra el fiduciario prevista en la cláusula 13 conduce a su obligación de rendirle cuentas,
viii) BM S.A. no entró en liquidación ni su patrimonio fue sometido a un proceso de quiebra; luego de levantar las medidas del BCRA, abonó y acordó el pago de los juicios, por lo cual el patrimonio que dio al fideicomiso debe estar reflejado en sus registros contables, y, en este sentido, como fueron activos y pasivos que pasó a un tercero para su gestión, debe entregársele la cuenta final y justificar su acción,
ix) los arts. 1675 y 1676 del CCyC otorgan el derecho al fiduciante a solicitar la rendición de cuentas y declara de orden público la norma que impone tal obligación al fiduciario; en tal sentido, no puede la a quo concluir que las partes contractualmente pueden establecer frente a quién debían ser rendidas.