SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 91519
CAUSA NRO.21713/2012
AUTOS: «AVALOS JULIO ALBERTO C/ARCOR SAIC Y OTROS S/ACCIDENTE-LEY ESPECIAL»
JUZGADO NRO. 29
SALA I

Parte II

Propongo confirmar lo resuelto en grado en torno a la procedencia de las indemnizaciones derivadas del despido directo. Como anticipara en el considerando anterior, deberán recalcularse los rubros que proceden tomando como base la mejor remuneración normal y habitual determinada por la perito contadora a fs.485vta. que asciende a $3.376,71 y que corresponde a la categoría desempeñada por el actor (maestranza C del CCT 130/75) con jornada completa –no llega este extremo discutido a esta Alzada-. La sanción por falta de entrega del certificado de trabajo es procedente por cuanto, si bien la demandada puso a disposición del actor la documentación que acompañó al responde, fechados un día después de haber resuelto el vínculo laboral (ver anexo 5148), considero que la misma resulta insuficiente y no cumple con los requisitos previstos por el art. 80 de la LCT.).
En efecto, conforme la norma citada y doctrina que comparto, el certificado que el empleador debe entregar al trabajador debe contener: tiempo de la prestación de servicios (fecha de ingreso y egreso); naturaleza de los servicios (tareas, categoría profesional); sueldos percibidos, una constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social, calificación obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado acciones regulares de capacitación conforme lo dispuesto por la Ley 21476. Desde tal perspectiva, advierto que la documentación acompañada por la demandada no contiene un detalle de los aportes, ni las contribuciones efectuadas por el empleador, solamente especifica los períodos de desempeño laboral, las remuneraciones percibidas en los últimos ciento veinte meses y el domicilio de radicación de la fuente documental (Lodi-Fe María D-2001 –Certificado de trabajo- Revista Doctrina Laboral- Tomo XV-nro. 192-Buenos Aires:Errepar), a todo ello, se agrega que de acuerdo a lo resuelto en autos, tampoco se adecuan a las reales circunstancias de la relación habida entre las partes. En consecuencia, propicio confirmar la multa dispuesta en origen en los términos del art. 45 de la ley 25345. Teniendo en cuenta la solución que he propiciado a lo largo del presente voto, corresponde reducir la condena a la suma de $42.941,31.-, conforme a los siguientes parciales (ver pericia contable a fs.485vta. no observado por la demandada): indemnización por antigüedad, $6.753,42 ($3.376,71 x 2); indemnización sustitutiva del preaviso con la incidencia del SAC, $ ($3.376,71 + $281,39); integración del mes del despido, $900; art.2 de la ley 25.323, $5.693,51; art.80 de la LCT, $10.130,13; vacaciones proporcionales (incluyen la incidencia del SAC), $1.048,66; diferencias salariales, $14.757,49. Todo ello devengará los intereses a los que luego me referiré.

VI. En cuanto se refiere a la incapacidad que presenta el demandante, de acuerdo a lo informado por el perito médico que dictaminó que padece de sintomatología lumbar consistente en hemisacralización izquierda de la quinta vértebra lumbar, malformación congénita que marca una preexistencia pero que, en caso de existir sobreexigencia del raquis, conforma una concausa sobreviniente que agrava el cuadro congénito. Explicó que resulta vinculable con tareas de esfuerzos en la carga, descarga y movilización de cajas de pesos significativos, y que lo incapacita en el 15,84% de la t.o. (pericia a fs.607/611 y respuesta a las impugnaciones a fs.636/638 y fs.649). Estas conclusiones, admitidas en origen, no han merecido objeción de las partes, dado que únicamente la Distribuidora hizo mención a fs.763 de la preexistencia de la malformación, mas no brindó argumentos críticos en torno del agravamiento que implica el manejo de pesos. El perito técnico explicó, en consonancia con los testigos que declararon a propuesta del actor Sres.Palomino (fs.626) y Chiacchio (fs.630/631), que la mercadería llegaba en el transporte (camionetas), que se bajaba en forma mecánica con un clark, se trasladaba también mecánicamente al depósito y, una vez allí, eran los operarios quienes debían sacarla de los pallets, ubicarla en las estanterías y luego armar los pedidos para enviar al área de expedición, de acuerdo a las órdenes de pedido que recibían. Los testigos describieron una forma de trabajar que implica la manipulación de pesos en posiciones viciosas, ya que refirieron que un operario sacaba los productos del pallet y «tiraba» la caja hacia arriba para que la tomara el trabajador que estaba en la estantería, y que incluso se paraban arriba de los pallets para lanzarlos (ver fs.627). De esta forma, aún cuando los pesos oscilen entre los 4/5 kg. hasta los 10 kg., la posición antálgica que implica movilizarlos y tirarlos efectuando un esfuerzo revela una operatoria de trabajo descuidada, que estaba bajo la supervisión directa de la empleadora y que no fue controlada por la aseguradora, ya que si bien surge que concurrió al establecimiento, no se advierte que en la visita efectuada se hubiera detectado el riesgo de la forma de realizar el trabajo antes descripto (ver pericia técnica a fs.371/376 y respuesta a las impugnaciones a fs.546/547). Las medidas de seguridad cuyo cumplimiento fue omitido tanto por el empleador cuanto por la aseguradora revelan la falta de observancia a un deber legal que guarda relación de causalidad relevante con el daño sufrido por el trabajador. Sentado lo expuesto, estimo necesario señalar que la ley 19.587, en su art.4º, determina que la higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo y estimar y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral (incisos a, b y c). Esto se añade a las consideraciones ya vertidas acerca del art.8 de esa ley. Por su parte, la ley 24.557 establece como objetivo principal reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo (art.1º.1.2.a). Conforme lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente «Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro» (Recurso de hecho, 31/3/2009, T 205 XLIV, DT. abril 2009, pág.468 y sgtes.) entre otros aspectos no menos relevantes, para lograr el objetivo enunciado, la norma creó un sistema donde la ART tienen una activa participación, de allí que le impuso adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir los riesgos del trabajo y destacando además, que son sujetos coadyudantes para la realización plena de los objetivos de prevención de los infortunios, que tienen raigambre constitucional y sustento en el derecho internacional de los derechos humanos con jerarquía internacional y que las obligaciones que se imponen a las aseguradoras exigen un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del ámbito laboral, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia, todo lo cual constituyen las circunstancias sobre las cuales la Ley de Riesgos del Trabajo formula su apuesta innovadora a favor de la actuación de las ART, como vehículos útiles y apropiados para prevenir los riesgos del trabajo. Desde tal perspectiva, como señalara anteriormente, de las constancias enumeradas por el perito ingeniero no surge que la aseguradora codemandada hubiera tomado la intervención que es exigible en orden a las condiciones de trabajo puntuales, con relación al riesgo de trabajo de movilización de pesos y ubicación en las estanterías del depósito, como el desarrollado por el actor. No debe perderse de vista que recae sobre el empleador y su aseguradora el deber de seguridad y de prevención de riesgos, siendo el mismo de cumplimiento ineludible (art.75 de la LCT, ley 24.557 y fallo «Torrillo»), significando su omisión responsabilidad «in vigilando».
Pues bien, conforme surge del desarrollo de los hechos, la aseguradora no demostró el cumplimiento de las obligaciones a que se ha hecho referencia anteriormente, que sin dudas hubiesen permitido excluir o atenuar el riesgo y atenuar o detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en la incapacidad que afecta a la persona trabajadora. La falta de observancia de un procedimiento adecuado para la ubicación de la mercadería que llega al depósito palletizada resultar jurídicamente relevante en el resultado de los acontecimientos, por lo que se verifica un adecuado nexo de causalidad entre los daños cuya reparación se reclama y el incumplimiento de la aseguradora (cfr. arts.902, 904 y 1074 del Código Civil, actuales arts.1749, 1725 y conc. CCCN; fundamentos expuestos por esta Sala in re «Casiva María Antonia p/si y en rep. de sus hijos menores Gisela Guadalupe y Maria del Carmen Mansilla y otro c/ Dagward SA y otros s/Accidente-acción civil», SD. 83.736 del 18/7/06). También se revela procedente la responsabilidad de la empleadora, a la sazón dueña de las cosas manipuladas por el dependiente y quien se beneficiaba con su trabajo, en una actividad que no es calificable en sí como riesgosa pero sí lo es el modo en el que se llevaba a cabo. Así, reiteradamente se ha señalado que cuando el damnificado es un trabajador dependiente y el hecho que produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del servicio laboral que aquél prestaba a su empleadora, no puede prescindirse, a los fines de la apreciación de la responsabilidad, del principio objetivo que emana del artículo 1113, 2° párrafo del Código Civil y en ese marco basta que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa dañosa para que quede a cargo de la demandada, como dueño o guardián del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (Conf. CS, Fallos 329:2667; esta Sala in re «Gómez Sonia Mabel c/Neiver S.R.L. y otro s/Accidente - Acción Civil», S.D. 86.607 del 3/5/11).
Ratifica lo expuesto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído «in re» «Rodríguez, Ramón c/ Electricidad de Misiones S.A.» del 21/4/09. Asimismo, el Alto Tribunal ha sostenido que a los fines de la operatividad del art. 1113 del C. Civil no cabe imponer al damnificado la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, pues basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquella (CSJN, 28/04/92, «Machicote, Ramón Hugo c/ Empresa Rojas S.A.». Fallos 315:854 y sus citas).
Distinta es la situación respecto de Arcor SAIC, quien no cuenta ni con la propiedad ni con la guarda jurídica de las cosas que vendía a la Distribuidora, en el contexto fáctico descripto en el considerando III y que me llevan a propiciar que se deje sin efecto también la condena al pago de la reparación integral, por carecer de causa.