SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 91316 CAUSA NRO. 8274/2011
AUTOS: “C. A. SA C/O. R. E. Y OTRO S/CONSIGNACIÓN”
JUZGADO NRO. 4 SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 13 días del mes de JULIO de 2.016, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. La sentencia de fs.1333/1339 ha sido recurrida por el Sr. Ocampo a fs.1340/1344, por la aseguradora (Experta ART SA, fs.1399/1400) a fs.1347/1353 y por Collins Automotores SA a fs.1354/1371.

II. Se queja el trabajador porque se desestimó su pretensión de que se apliquen las mejoras que contiene la ley 26.773 a la reparación dineraria que le corresponde como consecuencia del accidente de trabajo sufrido. Cuestiona el importe de condena en orden al parámetro de la edad, así como el monto del resarcimiento en concepto de daño moral, y el punto de partida de los intereses. La aseguradora se queja por el porcentaje de incapacidad admitido, argumentando que no se excluyeron los factores extralaborales y que no se aplicó el método de la capacidad restante para la determinación del porcentaje referido. Apela el ingreso mensual base tomado a los fines del cálculo de la reparación y la tasa de interés fijada. La empleadora se agravia por la condena al pago de la indemnización por despido, a cuyo efecto señala que no habría mediado injuria que justifique la decisión rescisoria adoptada por el trabajador e insiste en que medió abandono de trabajo de su parte. Apela la condena al pago de una reparación en concepto de daño moral, de las sanciones fundadas en los arts.80 de la LCT y 2 de la 25.323, y se queja por la liquidación diferida a condena –a cuyo efecto resalta la pericia contable-. Apela la tasa de interés, la imposición de las costas y los honorarios regulados a los profesionales intervinientes por elevados.

III. Comenzaré por el análisis de las apelaciones relativas a la reparación por la incapacidad que padece el Sr. Ocampo. Cabe recordar que prestó servicios a las órdenes de su empleadora desde el 2 de abril de 2004, en la categoría de oficial, cumpliendo tareas como mecánico de automotores, y que el 8/5/2009 sufrió un primer accidente al sentir un fuerte dolor lumbar mientras bajaba una caja de velocidad. El segundo hecho tuvo lugar el 18/8/2010 al extraer un tapón de un carter cuando volvió a sentir un tirón en la misma zona del eje columnario.
Ambos accidentes corrieron diversa suerte en la tramitación de sus consecuencias ante la aseguradora, pero no se discute a esta altura su existencia ni que generaron dolencias en la persona trabajadora. En orden a las lesiones derivadas del siniestro, el perito médico dictaminó a fs.1160/1169 y aclaraciones de fs.1179 que el trabajador presenta hernia de disco con lumbalgia crónica y reacción vivencial anormal neurótica – neurosis depresiva-, que lo incapacitan en el orden del 15% de la t.o. (hernia) y del 10% de la t.o. (patología psicológica). La aseguradora resalta que debió excluirse el factor extralaboral del porcentaje fijado para la dolencia física, y para ello se basa en lo expuesto a fs.1168 del dictamen pericial, oportunidad en la cual el perito, luego de haberse pronunciado acerca de la causalidad de la incapacidad física a fs.1167vta., realizó una discriminación hipotética de esa causalidad –la laboral- al referir que lo hacía «para el caso que su señoría quiera discriminar….».
Sin embargo, más allá de la posibilidad que plantea el perito, no brindó en su dictamen datos concretos que habiliten a realizar una discriminación como la que pretende la aseguradora. En efecto, la lectura del material bibliográfico que transcribe a fs.1164/1167 de la pericia, relativo a la etiología de las patologías herniarias en la columna lumbar, revela que en su aparición podrían influir factores bioquímicos, etarios, metabólicos y mecánicos. Reitero que, con relación al Sr. Ocampo, no se describió la existencia de factor metabólico o bioquímico alguno que pudiera calificarse como predisponente para adquirir la lesión que lo aqueja, ni se aludió al rango etario en el que se encuentra. Además en cuanto al factor mecánico, se explicita que puede actuar de dos maneras: provocando la degeneración discal u originando la hernia propiamente dicha.
No se cuenta con estudios complementarios anteriores al primer accidente descripto que pueda ilustrar acerca de la preexistencia de una degeneración discal que luego devino en hernia de ese tipo.
En este contexto, no es posible concluir, como pretende la recurrente, que el 15% de incapacidad otorgado deba ser objeto de diferenciación entre factores laborales y extralaborales, puesto que no se discute la existencia de los hechos traumáticos mencionados, ni las tareas que en el oficio de mecánico desarrollado por el demandado a lo largo de su trayectoria laboral que entrañaban la realización de esfuerzos como los que generaron la dolencia herniaria.
Concluyo pues que la totalidad del porcentaje asignado es consecuencia del factor laboral. En cuanto a la pretensión de que se aplique el método de la capacidad restante para dilucidar el total de la incapacidad indemnizable, esta Sala ha señalado desde antiguo que la «fórmula de Balthazard para establecer la incapacidad integral del trabajador es empleada para aquellos casos en que un segundo accidente, separado del tiempo del primero, afecta al mismo órgano, aparato o sistema – incapacidades múltiples sucesivas monofuncionales-, pero no frente a incapacidades múltiples conjuntas polifuncionales» (Sala I, «Pueiman, Justo c/ Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otro», sentencia del 24/10/1989). En el caso de autos, si bien existieron dos accidentes que influyeron en la misma zona topográfica de la columna, no se hizo una determinación independiente de la minusvalía generada por uno y otro, sino que lo que pretende la aseguradora es que se aplique la metodología descripta con relación a la incapacidad física y la psíquica, lo que no encuadra en la conceptualización recién puntualizada. Por todo lo expuesto, no basta para impugnar el grado de incapacidad otorgado la mera disconformidad o la crítica genérica por el uso de un baremo determinado sino que hay que criticar concretamente el uso que el experto hace del mismo o señalar con argumentos científicos - lógicos que la incapacidad acordada es inadecuada a los padecimientos de la persona trabajadora.
En definitiva es el magistrado/da el que decide si el baremo escogido por el perito se adapta al caso y también quien opta -de ser necesario- por apartarse de los mismos en atención a las particularidades de cada caso y siempre con base objetivas (estado general del paciente, profesión, edad, sexo, situación familiar, etc.) ya que, de otro modo (sin enunciar argumentos científicos de rigor) no se justificaría no seguir la opinión del experto. Por ende, considero adecuado el porcentaje de incapacidad determinado en origen.

IV. La aseguradora también cuestiona el ingreso mensual base determinado con sustento en las remuneraciones que surgen del informe obrante a fs.848/855 y refiere que contendría rubros «no remunerativos» que no deberían ser incluidos. Sin embargo, más allá de puntualizar que como reza el título de la segunda columna del informe que se extrae del sistema de la AFIP se detalla la «remuneración total bruta» –lo que excluye otro tipo de pagos- lo cierto es que ese detalle coincide con el brindado por el perito contador en el Anexo de fs.1201, del que además se extrae que el Sr. Ocampo no percibía asignaciones «no remunerativas» ni ningún otro rubro carente de naturaleza salarial. Resta señalar que el ingreso mensual determinado a fs.1231 lo ha sido con los salarios abonados por el lapso mayo de 2008 a abril de 2009, los que no se condicen con el año anterior al último siniestro, que es el que cabe sea computado puesto que se ordena la reparación de ambos accidentes en forma conjunta. Similares consideraciones se imponen respecto de la queja del trabajador con relación a la edad tomada en cuenta a fin de determinar la cuantía de la reparación dineraria, ya que al momento del último siniestro contaba con 50 años. Propongo desestimar estos aspectos de los respectivos recursos.

V. El trabajador se queja porque no se aplicaron las mejoras que contiene la ley 26.773.
Es preciso puntualizar que nos hallamos frente a siniestros que ocurrieron con anterioridad a su vigencia y que la incapacidad se consolidó también con anterioridad al 26 de octubre de 2012. He señalado en reiterados pronunciamientos que resulta apropiado aplicar la nueva disposición normativa (ley 26.773) a siniestros –como el de autos- que ocurrieron con anterioridad a su dictado y cuyos efectos no fueron cancelados a la fecha de su entrada en vigencia. Entiendo que no se trata de un supuesto de retroactividad legal sino de aplicación inmediata de la ley (art.3° del C.C.). Esta solución encuentra debido sustento en los pronunciamientos emanados de la C.S.J.N. acerca de situaciones que, como acontece en el presente caso, los créditos no han sido satisfechos (v. CSJN Camusso, Amalia c/ Perkins S,.A, 21/05/1976, Fallos 294:445; «Francisco Castellano y otros c/ Consorcio de Propietarios de la Galería Rosario», 3/03/1977, Fallos 297:119, Arcuri Rojas, Elsa c/ Anses, 3/11/2009, entre otros). Expresé que «…las mejoras de la reforma resultan en beneficio de los trabajadores y sus derechohabientes, principalmente, en su aspecto cuantitativo, en comparación con el régimen primitivo de la Ley 24557 (Sala II in re «Graciano Antonio y otro c/ Trilenium SA y otro s/ Accidente- Ley 9688», S.D. 96935 del 31/7/2009). No obstante ello, recuerdo que nuestro más Alto Tribunal ha señalado que para determinar la existencia de menoscabo es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la LRT, generándose la necesidad de llevar a cabo un test de razonabilidad (CSJN, en autos «Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidente Ley 9688», del 21.09.04, Fallos 325:11,25).
Ese test de razonabilidad, que en esencia apunta a verificar si los derechos constitucionales han sido respetados y si no existió una desnaturalización de las indemnizaciones; surge de considerar la existencia de notorias diferencias entre la aplicación o no del nuevo régimen normativo.
A mayor abundamiento nótese que, si tenemos en cuenta que desde el dictado de la norma que da lugar al resarcimiento tal como lo contempla el art. 14 inc. 2 a) Ley 24.557 y decreto 1694/09 no existieron mejoras en las prestaciones que otorga el sistema, se advierte que la cantidad a la que resultaría acreedor el Sr. López no satisface dinerariamente su pérdida de ingresos o de ganancias conculcando su derecho constitucional a obtener una prestación económica justa y razonable, siendo que la persona trabajadora es sujeto de preferente tutela constitucional y que el impacto de la incapacidad permanente que padece se proyecta no sólo en la esfera económica de la víctima sino también en la frustración del desarrollo pleno de la vida, conceptos vertidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sustentados en principios de justicia social, protectorio y en instrumentos internacionales (CSJN «Ascua, Luis Ricardo c/ Somisa», del 10/08/10, Fallos 333:1361; «Milone» Fallos 327:4607; «Torrillo» Fallos 322:709; «Mata» Fallos 252:158; «Aquino» Fallos 246:345; Madorrán Fallos 330:1989, «Lucca de Hoz Mirta Liliana c/ Taddei Eduardo y otro s/ Accidente- Acción Civil» del 17/08/2010 -Fallo 333-1433, entre muchos otros) y este cuadro de situación se vincula íntimamente con la solución que propicia la anterior Magistrada, a ello agrego que las consideraciones vertidas precedentemente se suman a la tesis que sustenté en la causa «Orue Gustavo Adolfo c. Consolidar ART s. Accid. Ley especial» (SD. 88717 del 3/5/2013 del Registro de esta Sala)….». A partir del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa «Espósito, Dardo Luis c/Provincia ART SA s/accidente-ley especial» (Sentencia del 7 de junio de 2016, CNT 18036/2011/RH1), de cuyo considerando 8º se extrae que «a)- la propia ley estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias; y b) ante la existencia de estas pautas legales específicas quedó excluida la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes», he de dejar a salvo mi opinión expresada en numerosos fallos de esta Sala, cuyo contenido esencial he transcripto en párrafos anteriores, y aplicaré la doctrina elaborada por la Corte respecto de la vigencia temporal de la ley 26.773, pues si bien es cierto que nuestro máximo Tribunal sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar en casos similares sus decisiones a aquélla (conf. Doctrina de CSJN, Fallos: 25:364 y muchos otros), en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos: 307:1094; 312:2007; 319:2061; 320:1660; 321:2294, 3201; 323: 3085; 325:1515; 326:1138, entre muchos otros). En virtud de lo expuesto, razones de seguridad jurídica y de previsibilidad para los litigantes, aconsejan que me remita a la doctrina elaborada por la Corte respecto de la aplicación temporal de la ley 26.773. La solución adoptada en el antecedente del Alto Tribunal se condice con lo resuelto en grado, por lo que corresponde sea confirmado.

VI. El Sr. Ocampo apela el punto de partida de los intereses y solicita que se computen desde la fecha del accidente y no desde el alta médica (27/08/2010), mientras que la aseguradora se queja por la tasa fijada. Con relación al tema planteado por el trabajador, he sostenido que el hecho generador de la incapacidad laboral determina el momento en que nace el derecho a percibir la indemnización que estipula la ley 24.557. Es que durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que este es reconocido administrativa o judicialmente, se devengan intereses que deben ser soportados por el deudor, de lo contrario, se lo estaría beneficiando a costa del acreedor/a, quien debió iniciar el proceso para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio a la minusvalía que padece.
Sin embargo, por razones de economía procesal, en cuanto al tema, adhiero a la solución adoptada por el criterio mayoritario de los integrantes de la Sala II, el Dr. Miguel Ángel Maza y la Dra. Graciela González, quienes subrogan este Tribunal (v. S.D. Nº 102.405 in re: «Aslla, David Constantino c/ Aldyl Arg. S.A. y otro s/ accidente – Acción Civil del 30/10/2013 y S.D. nº 103211 in re «Rodríguez Aralla Lucio Leonardo c/ La Holando Sudamericana Cía. de Seguros S.A. s/ accidente – Ley especial, ambas del Registro de la Sala II y S.D. Nº 90.701 in re «Brischetto Roberto Carlos c/ Aseguradora de Riesgos del Trabajo Interacción S.A. s/ Accidente Ley Especial» del registro de este Tribunal). En virtud de estos fundamentos, los intereses se devengarán a partir del alta médica, tal como se decidió en la instancia de grado. La aseguradora se agravia porque considera que la Sra. Jueza de grado dispuso aplicar retroactivamente la tasa que surge del Acta de la CNAT 2.601 del 21/5/2014 y la considera desproporcionada. En primer término, cabe precisar que las resoluciones que adopta ésta Cámara mediante actas sólo consisten en la exteriorización su criterio y son indicativas de una solución posible pero no constituyen actas obligatorias; en segundo lugar, siendo que los juicios laborales carecen de intereses legales, la tasa determinada por la Sra. Magistrada de grado con remisión al Acta antes individualizada, se ajusta a lo dispuesto en el inc. c) del art. 768 del CCCCN en tanto, en definitiva, se remite a una tasa de interés de una entidad bancaria pública que funciona bajo la égida del Banco Central de la República Argentina. Por otra parte, como he señalado en otras oportunidades, la tasa de interés tiene como objetivo mantener incólume el contenido de la sentencia; la integridad del crédito de naturaleza alimentaria y evitar que el transcurso del tiempo lo convierta en irrisorio.
En este contexto, si bien la tasa establecida en el Acta 2357 del 7/5/02 al principio fue adecuada, esta Cámara advirtió que en la actualidad y frente a los ajustes y variaciones económicas financieras que surgen de elementos propios de la realidad, quedó desajustada y sin posibilidades de disipar la existencia de un agravio patrimonial. Es pertinente agregar que esta Cámara resolvió en el Acta Nº2630 del 27/4/2016 mantener, a partir de la fecha de la última publicación, la tasa a la cual se remite el Acta Nº2601 (tasa nominal anual vigente para préstamos personales de libre destino del Banco Nación) que asciende al 36%. Propongo pues desestimar estos aspectos de ambos recursos.

VII. Continuaré por el tratamiento de los agravios de la empleadora con relación a los términos de la desvinculación. La apelante hace hincapié en la cantidad de días de ausencia, en su voluntad de conservar el contrato de trabajo evidenciada en el intercambio telegráfico, en la actitud rupturista del trabajador evidenciada, entre otras circunstancias, en la variación que alega se habría producido en la causal del despido indirecto que la Sra. Jueza de grado admitió como ocurrido y resalta que fue el actor quien incurrió, en definitiva, en abandono de sus tareas, además de haber hecho abandono de su puesto de trabajo en forma intempestiva en las fechas que individualiza en su memorial. También recalca las visitas médicas realizadas en ejercicio del control efectuado en los términos del art.210 de la LCT, la falta de aviso oportuno en el marco de lo normado por el art.209 de dicho ordenamiento, y los extremos que rodearon la presentación de certificados médicos justificantes del ausentismo prolongado que se verificó.
Como explicara en el considerando III, el accionante sufrió dos infortunios laborales, el último de los cuales tuvo lugar el 18 de agosto de 2010, y fue a partir de aquí que comenzaron a desarrollarse los hechos que derivaron en la ruptura del contrato. Reitero que la existencia de los accidentes no fue materia de agravios por la aseguradora, única condenada al pago de la reparación por sus consecuencias, y lo manifestado a fs.1355 séptimo párrafo por la empleadora no constituye un agravio al respecto. Conviene puntualizar que el distracto se produjo a instancias del actor, quien luego del profuso intercambio telegráfico al que seguidamente me referiré, decidió dar por finalizada la relación el día 20/11/2010 a tenor de la misiva obrante a fs.969 (ver informe de Correo Argentino a fs. 973), de cuyo contenido se extrae que desconoció las visitas médicas domiciliarias de los días 4 y 5 de noviembre, alegó que recién el 11 de ese mes se presentó un facultativo del servicio médico de la empresa a quien se le exhibieron los certificados médicos con los que contaba y cuya recepción insiste habría sido rechazada en la sede de la demandada, quien dejó constancia de que no estaba en condiciones de prestar servicios, a la vez que expresó contar con un nuevo certificado médico extendido el 16 de noviembre que indicaba reposo por dos semanas.
En virtud de la conducta asumida por la demandada frente a su situación, sumada al no pago de los haberes de octubre y al pago parcial de los haberes de septiembre, se consideró despedido. El intercambio telegráfico que derivó en el despido indirecto se inició, en lo sustancial, con la intimación remitida por la demandada el 8/9/2010, dirigida a que el actor justificara las inasistencias de los días 30 y 31 de agosto y 1, 2, 3, 6 y 7 de septiembre, invocando la supuesta falta de comunicación con la empresa y requieriendo que el dependiente se reintegrara a sus tareas bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo.
Similar situación se presentó con fecha 25/9/2010, esta vez requiriendo la justificación de las inasistencias de los días 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de septiembre, sumado al reintegro a trabajar (fs.893). Nuevamente el 7/10/2010 (fs.959) la demandada intimó a justificar inasistencias de los días 30 de septiembre y 1, 4 y 5 de octubre con nuevo requerimiento de que se reintegrarse a su puesto de trabajo bajo apercibimiento de considerar abandono de trabajo, misiva que fue notificada al actor el 21 de ese mes y respondida el 26/10/2010 (fs.960 e informativa de fs.973). En esta última comunicación el actor expresó que se presentó a trabajar el 25 de octubre y se negaron a recibir los certificados que pretendía entregar, que le dijeron que aguardara las novedades en su domicilio, que solicitó «…que sean uds. mismos quienes a través de su servicio médico constaten mi estado de salud para fijar mi situación laboral, a lo que también se negaron manifestándome verbalmente que me encontraba despedido… manifiesto mi voluntad de conservar mi empleo…», expresó que no contaba con alta médica, que se hallaba «…en pésimas condiciones de salud…» y requirió se aclarase su situación laboral. La demandada respondió el 1/11/2010 (ver fs.898) rechazando el contenido de la misiva ut-supra referenciada, desconociendo la negativa de tareas así como de los certificados médicos, que el trabajador se hubiera presentado el 25 de octubre en la empresa, que ante las injustificadas ausencias mandó la CD del 7/10/2010 constatándose dificultades en la entrega de esa comunicación, que justificó solamente las ausencias del 30 de septiembre y del 7 de octubre; que se retiró el 22 de octubre de su lugar trabajo sin dar explicaciones, que no justificó el abandono de su puesto ni las ausencias de los días 1, 4, 5, 6, 8, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20 y 21 de octubre, que no acompañó certificados (fs.902), a la vez que puntualizó su voluntad de continuar la relación laboral, que sigue siendo empleado (fs.904) y que se dispuso control médico a domicilio (en los términos del art.210 LCT) a quien debía entregarle los certificados que dijo tener en su poder, justificar inasistencias y justificar el abandono de puesto de trabajo, intimándolo a retomar tareas bajo apercibimiento de abandono de trabajo.
El actor, con fecha 11/11/2010, explicó que no concurrió ningún médico a su domicilio, que el 3 de noviembre concurrió al Sanatorio San Cayetano donde un médico traumatólogo le extendió un certificado indicándole reposo por dos semanas, que asistió a la empresa a entregarlo y no lo recibieron por lo cual lo puso a disposición del médico que fuera a concurrir a su casa, y requirió el pago del salario de septiembre en forma íntegra, así como el de octubre –totalmente adeudado- explicando la necesidad de contar con el duplicado del recibo de haberes para autorizar una orden para un estudio médico (ver fs.965 e informe de fs.973).
La demandada el 17/11/2010 (ver fs.906, CD recibida el 18/11/2010 según fs.924) rechazó la misiva antes individualizada, alegando que el servicio médico empresario concurrió los días 4 y 5 de noviembre (fs.908) y que no fueron atendidos en el domicilio, que no se justificaron las ausencias de los días 1, 2, 3, 6, 7 y 8 de septiembre, ni de los días 1, 4, 5, 6, 8, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre.
Intimó al actor a reintegrarse a prestar tareas el 18 de noviembre, de acuerdo al certificado médico exhibido al médico de control. Luego de esta comunicación sobrevino el telegrama del despido, al que me referí en párrafos anteriores, por lo cual las misivas remitidas por la empleadora los días 29/11/2010 (fs.912), 7/12/2010 (fs.918) y 16/12/2010 (fs.920) son posteriores a la ruptura y no lucen significativas a fin de examinar la justificación o no de la decisión adoptada por el trabajador. En primer lugar, considero inatendibles los argumentos vertidos por la recurrente en torno de una supuesta modificación de la causal del despido, la que no se advierte puesto que la causal de referencia se cristaliza en el momento mismo del despido, y la intimación previa remitida por el actor se condice con la injuria descripta en la misiva rescisoria, más allá de las restantes vicisitudes que se suscitaron durante el lapso previo al distracto y a las que aludiera al sintetizar el intercambio telegráfico. El art.243 de la LCT establece que los hechos deben ser expresados con claridad y precisión, siendo las expresiones genéricas insuficientes, y en el caso de autos el accionante explicitó la injuria determinante de su decisión rupturista y no se advierte que ella hubiera sido modificada en la demanda promovida por el interesado, como reza la norma. La pretensión de considerar que medió una variación en la causal retrotrayéndose al intercambio telegráfico anterior al despido no se adapta al texto ni al espíritu de la ley, máxime si, como acontece en autos, la intimación previa al distracto guarda estricta correlación con la causal invocada para resolver el vínculo.
Si admitimos la existencia de un despido verbal, extremo también resaltado por la apelante, pues entonces sin duda nos hallaremos frente a una rescisión incausada y al consecuente derecho indemnizatorio en cabeza de la persona trabajadora. La apelante hace también fuerte hincapié en la cantidad de ausencias que insiste lucirían injustificadas y que avalarían los descuentos salariales practicados en los haberes de septiembre (19 días por inasistencia, ver copia del recibo obrante a fs.604 en Anexo Nº 51) y octubre (28 días por inasistencia, recibo da fs.606 del mismo Anexo, obrante por cuerda), descuentos éstos que constituyeron el eje de la ruptura desencadenante del despido.
No podemos soslayar a fin de evaluar lo sucedido que el trabajador estaba convaleciente por la dolencia columnaria descripta en el considerando III de este voto, que el padecimiento se prolongó a lo largo de los meses críticos durante los cuales se desarrolló el intercambio telegráfico, y que la demandada estaba en conocimiento de la dolencia que aquejaba al dependiente –más allá de los vaivenes relativos a la causalidad o no con el factor laboral que fueron despejados ante estos estrados-. Las ausencias que reputa injustificadas corresponden a los días 1, 2, 3, 6, 7 y 8 de septiembre y 1, 4, 5, 6, 8, 12, 13, 14, 15, 18, 19,20, 21, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre. Las ausencias del mes de noviembre esta fuera de discusión a partir del certificado médico entregado al Dr. Moyano en la visita domiciliaria del 11 de noviembre –certificado de fecha 3 de noviembre, que prescribió reposo por dos semanas-, lo que resta también relevancia a la discusión en torno de las visitas al domicilio de los días 4 y 5 de ese mes.
Repárese que el trabajador, en su misiva del 11 de noviembre expresó al Sanatorio el 3 de noviembre y el certificado médico corrobora esa circunstancia (ver fs.883). El aludido ejercicio de la facultad de controlar que prevé el art.210 de la LCT se verificó, a tenor de las argumentaciones de la propia apelante empleadora, en el mes de noviembre, mas no en los meses de septiembre y octubre, época durante la cual no se alegó que se hubiera ejercido ese control por parte del empleador.
No es posible predicar la falta de aviso en los términos del art.209 de la LCT durante tantísimos días, máxime reitero, si como acontece en autos, la demandada no ignoraba el padecimiento del accionante sino que estaba fehacientemente anoticiado de esa situación, incluso por la propia aseguradora al notificarle en el mes de agosto que rechazaba el accidente y derivaba al dependiente para su atención por la obra social.
Reitero que en el lapso durante el cual se produjeron las ausencias que continúa reputando injustificadas, la demandada no ejerció el control del art.210 de la LCT (ver declaración del médico Dr. Frankel a fs. 1090 y anexo C de la documental a fs.471/475 en sobre Anexo Nº 51), y es en el caso de que no se hubiera dado aviso que el trabajador debe acreditar con los certificados médicos correspondientes su estado de enfermedad para acceder al cobro de los salarios, extremo que no se verificó en autos porque existió el aviso del art.209 y fue la empleadora quien decidió hacer uso de la facultad del art.210 recién en el mes de noviembre.
A todo evento, observo que de la prueba documental obrante en el anexo Nº 51 por cuerda surge que el trabajador fue atendido en su obra social el 16 de septiembre –diagnostico lumbalgia reagudizada, fs.485-, el 30 de septiembre fue atendido por guardia indicándosele reposo por 24 horas; el 7 de octubre concurrió a consultorio y se le recomienda tratamiento y control por especialista (fs.487). También fue atendido el 9 de septiembre –se le indicó reposo por una semana (ver fs. 1021).
Durante el mes de octubre concurrió a sesiones de kinesiología (fs.64 anexo de prueba). En este marco probatorio, las ausencias de los días señalados de septiembre y octubre no habilitan a la demandada a dejar de abonare los salarios correspondientes ya que fue ella quien decidió no ejercer su facultad de controlar estando suficientemente anoticiada del padecimiento del trabajador. El derecho salarial subsistía en cabeza del dependiente, y la falta de pago de esos salarios, en un momento crítico y de especial vulnerabilidad frente a su enfermedad, justifican su decisión de disolver el contrato con justa causa (arts.242, 243 y 246 LCT), por lo que propongo confirmar lo resuelto en origen.
Por ello, y con arreglo a reiterada jurisprudencia de la CSJN que determina que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resultan conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225; 274:113; 276:132 y otros), propondré desestimar la queja.