LIBRE N° 082145/2009/CA001

Parte II

En este orden de ideas, esta Sala ha sostenido en forma reiterada que el daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual en esos casos aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos porque, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv., esta Sala, entre muchos otros, Libres nº 282.488 del 29-3-00, nº 352.640 del 8-10-02, nº 359.379 del 6-3-03, nº 367.687 del 24-6-03, nº 389.243 del 22-6-04, nº 400.335 del 11-8-04, n°540.810 del 13-08- 10).-

Ahora bien, el actor se agravia de que en la sentencia apelada no se haya contemplado la incapacidad parcial y permanente derivada del desarrollo post traumático leve.-
En tal sentido, de una lectura contextual del escrito en el cual se interpone la demanda se desprende que el accionante ha reclamado el daño psíquico sufrido como consecuencia del siniestro.-
Es cierto que a la hora de cuantificar su pretensión por tal concepto sólo se mencionó el costo del tratamiento psicológico. Empero, entiendo que esa sola circunstancia es insuficiente para considerar excluido el reclamo por la incapacidad psíquica.-
Al respecto, advierto que a la hora de ofrecer la prueba pericial médica, el accionante solicitó como punto de pericia que el experto determine la incapacidad laboral existente (ver fs. 28, apartado d). Dicha petición evidentemente involucraba que el idóneo se expidiera tanto sobre el aspecto físico como el psíquico.- Por lo demás, así también lo entendieron la demandada y su aseguradora, quienes –al contestar la acción– ofrecieron puntos de pericia relacionados con el daño psíquico alegado por el actor (cfr. fs. 45/45 vta. pto. 3 y fs. 83 vta./84 pto. 3).-
En base a los términos en que quedó trabada la litis, el primer perito médico designado en la causa ordenó la realización de un informe psicológico como estudio complementario, el cual luce agregado a fs. 159/163.- Sobre la base del indicado psicodiagnóstico y de la entrevista realizada por el Dr. L A B –experto que reemplazó al primer galeno designado en autos–, en la pericia de fs. 181/184 se llegó a la conclusión que el actor presenta un desarrollo post traumático leve por el cual se estima una incapacidad parcial y permanente del 8%.- De lo informado por el perito en la especialidad, se advierte que el Sr. V G presenta secuelas psíquicas, por las cuales considera la existencia de incapacidad.- Si bien el experto no encontró secuelas físicas como consecuencia del accidente, lo cierto es que sí corroboró una incapacidad parcial y permanente, de carácter leve, desde el punto de vista psíquico.- No pierdo de vista que la pericia fue impugnada por la demandada y la citada en garantía; sin embargo, considero que tales observaciones fueron debidamente respondidas por el experto, quien ratificó la incapacidad psicológica dictaminada y la relación causal con el hecho que origina estas actuaciones (ver fs. 201).-
Debería, pues, coincidirse que para apartarse del análisis efectuado por el perito en una materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquél (conf. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, «Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado», pág. 455 y sus citas; Falcón, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado», pág. 416 y sus citas; esta Sala, voto del Dr. H. M. publicado en L.L. 1991-A, pág. 358 y L. n° 375.513 del 19/9/03).- Establecido lo anterior, cabe indicar que para una cabal justipreciación de la partida, debo también tener en consideración las condiciones personales de la víctima, quien a la fecha del hecho contaba con 30 años de edad y que, conforme surge de las constancias del beneficio de litigar sin gastos, tiene tres hijos, se desempeñaba laboralmente como dibujante y en la actualidad realiza changas.-
Así las cosas, teniendo en cuenta la efectiva afectación padecida por el demandante, y recurriendo a antecedes análogos de esta Sala, que constituyen parámetros objetivos, corresponde establecer la suma actual de Pesos Cuarenta Mil ($ 40.000.-) en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente.-

V.- Por otro lado, la demandada alza sus quejas respecto a la procedencia y a la suma otorgada por tratamiento psicológico. Puntualmente, sostiene que la fijación de un monto por este concepto carece de justificación toda vez que –a su entender– no se demostró que el demandante padezca alguna patología que lo requiera.-
Establecido ello, debo señalar que el perito sugiere «…iniciar en forma rápida psicoterapia con el fin de impedir el empeoramiento del presente cuadro, la misma debía ser de una sesiones semanales (sic) durante un mínimo de seis meses, a un valor de 150 $ la sesión» (cfr. fs. 182 vta., pto. IV).- Sobre la base de lo expuesto, es evidente que la pertinencia de este ítem indemnizatorio se encuentra justificada a partir de lo dictaminado por el experto en la materia.-
Por lo demás, cabe indicar que la fijación de una partida para sufragar la incapacidad psíquica no obsta a la procedencia de este rubro tendiente a solventar los desembolsos de la terapia recomendada, puesto que el idóneo ha señalado que la práctica del tratamiento tiende a evitar el empeoramiento del cuadro y no afirma que vaya a paliar definitivamente el daño que padece.- En consecuencia, teniendo en cuenta que la suma otorgada en el pronunciamiento apelado se encuentra ajustada a lo informado por el experto, propondré que se la confirme por resultar equitativa.-
VI.- En lo concerniente al daño moral, corresponde afirmar que éste puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. t º I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo «El daño en la responsabilidad civil», pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo «El daño resarcible», pág. 223, núm. 55).- Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. esta Sala, mi voto en Libres n° 466.988 del 19-3-07, n° 464.517 del 03-11-08 y n° 586.773 del 02-12- 2011, entre otros).- De tal modo, lo que califica el daño moral es la actividad dañosa, en cuanto tal, el solo ataque a intereses no patrimoniales de la víctima, sin que para definir su existencia deba requerirse que ella lo comprenda o perciba (conf. Zannoni, Eduardo A., «Acerca de la Actividad Dañosa y el Daño Moral», LL 1985-D, 863).-
Pueden destacarse dos cualidades en el daño moral: primera, que él supone, no sólo el dolor de afección, sino también el que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana: dolor físico, perjuicio estético. Segunda, que el daño moral debe ser el resultado de un ataque a los derechos de la personalidad, a su patrimonio moral, sea directa o indirectamente, sin que obste a ello la circunstancia de que a la par de él se produzca un perjuicio material para la víctima (conf. Acuña Anzorena, Arturo, «La reparación del agravio moral en el Código civil», La Ley, t. 16, n° 532).- En este sentido, debo tener presente que el Sr. Vilches Gaviño padeció un traumatismo de tórax que le generó una incapacidad física transitoria del 40% durante seis meses. Asimismo, corresponde ponderar que el demandante presenta secuelas psíquicas a raíz del siniestro de marras.-
En virtud de lo expuesto, teniendo a la vista las condiciones personales de la víctima, las molestias e incordios que un accidente como el de autos pudo generarle, entiendo que el monto fijado en la anterior instancia no resulta elevado, por lo que propondré su confirmación.-

VII.- Ambas partes levantan sus quejas contra el tratamiento que mereciera en el decisorio de grado el reclamo por lucro cesante.-
Este resarcimiento se refiere a la utilidad o ganancia de que se ha visto privada la víctima como consecuencia de no haber podido realizar sus tareas normales. El lucro cesante no puede presumirse, debiendo ser objeto de prueba, es decir, que para su procedencia se requiere una demostración cierta del perjuicio experimentado, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto o hipotético (conf. esta Sala, mi voto en libre N° 621.441 del 21/10/2013, entre otros).-
Asimismo, la prueba debe estar además dirigida a acreditar el lapso durante el cual se habría visto privada la víctima de realizar actividades lucrativas.-
Mediante la prueba testimonial rendida en el beneficio de litigar sin gastos se encuentra comprobado que el accionante se desempeñaba –a la fecha del accidente– como dibujante independiente, realizando cuadros y retratos a quien lo solicite (ver fs. 2 vta./3 y fs. 32/33 de dicho incidente).-
Por su parte, en estas actuaciones, el testigo S E B declara que como consecuencia del siniestro el demandante «…estuvo como un mes en cama, varios meses estuvo en cama, se golpeó las costillas, además tuvo varios golpes en el cuerpo y en la cara, lo sé porque lo vi» (cfr. fs. 122 vta., respuesta a la pregunta 7ª).- Si bien el indicado deponente ha mostrado cierta imprecisión respecto al tiempo de convalecencia, considero que en la causa penal existen elementos que permiten determinar el lapso aproximado durante el cual el Sr. V G se vio impedido de trabajar. En tal sentido, en esas actuaciones se realizó un informe médico legal en el cual se expresa que las lesiones presentadas por el actor requieren un tiempo de curación menor a un mes (ver fs. 39 del expediente tramitado en sede represiva).-
El hecho que el perito médico haya indicado la existencia de una incapacidad transitoria del 40% durante seis meses resulta otro elemento relevante a tener en cuenta. Sin embargo, entiendo que tal afirmación no me permite considerar que durante ese extenso lapso el actor se haya visto impedido de manera absoluta de realizar actividad lucrativa alguna.- A partir de lo expuesto, es evidente que existe prueba concreta que abona la procedencia del presente rubro y, a la luz de lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, advierto que la suma fijada por la anterior sentenciante resulta equitativa.- En virtud de ello, propondré se confirme lo decidido en la instancia de grado en lo referente a esta partida.-

VIII.- En cuanto los agravios referidos a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos «S. de M., L. c/ T. D. S. S.A. s/ daños y perjuicios» del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- Empero, de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido. Es que en la medida que la Juez de grado no ha señalado data alguna referida a los valores establecidos en la sentencia, va de suyo que los mismos están fijados a la fecha de su pronunciamiento y, siendo ello así, la paulatina pérdida de valor de la moneda ya ha sido ponderada, consistiendo ésta uno de los factores que consagran la entidad de la tasa aplicada en la referida doctrina plenaria.- Por ello, corresponde que desde el momento de la mora y hasta el pronunciamiento apelado, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- En lo que hace al lapso de devengamiento de los intereses, suele esta Sala hacer la salvedad respecto a las sumas otorgadas en concepto de tratamientos futuros, tal como lo es el psicológico, debiendo éstos computarse desde la fecha de la sentencia y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Sin embargo, por no haber mediado recurso de parte de la demandada y la citada en garantía sobre este tópico, no corresponde hacer la distinción apuntada precedentemente.-
No desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853. Sin embargo, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina plenaria citada en el presente (esta sala, 20/5/2013, «Granero, José Roberto c/ Olguín, Osvaldo Horacio y otros s/ Daños y perjuicios», Libre n° 611.788).- En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado respecto a los réditos allí establecidos.-

IX.- Por otra parte, alza sus quejas la citada en garantía en cuanto la sentencia de primera instancia establece la inoponibilidad de la franquicia al accionante.- De modo preliminar, cabe manifestar que coincido con el razonamiento desplegado por la anterior sentenciante en tanto en los fallos plenarios dictados por esta Cámara in re «O. M. P. c/ Microómnibus N. S.A. y otro s/ daños y perjuicios» y «G. A. c/ La E. C. S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios», del 13 de Diciembre de 2006, se dispuso que la franquicia pactada entre la aseguradora y la empresa de transporte es inoponible al damnificado, sea o no transportado.-
Si bien no se desconoce que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha mantenido un criterio distinto en varios precedentes, aún aquellos dictados por aplicación de esa doctrina obligatoria, lo cierto es que, mientras rija la doctrina plenaria en cuestión, resulta la misma de aplicación obligatoria para la Cámara y los Jueces de primera instancia de los cuales sea aquélla Tribunal de Alzada (art. 303 del Código Procesal), por lo que, al margen de la opinión personal que se tenga sobre este punto del debate, no resulta posible modificar este aspecto del decisorio apelado. Esta Sala ha mantenido el criterio de acatar esa decisión obligatoria emanada por este Tribunal en pleno (ver voto del Dr. Hugo Molteni en libre n° 491.818 del 16/04/08; ver también mi voto en libre n° 495.534 del 09/05/08, entre otros).- Por lo demás, en acuerdo plenario de este Tribunal celebrado el día 15 de Abril de 2008 se resolvió, por mayoría, no revisar la doctrina que emana de aquellos fallos, aún después de conocida la opinión de nuestro más Alto Tribunal.- Sin embargo, cierto es que el actor no planteó la inoponibilidad de la franquicia denunciada por la aseguradora a fs. 77/86.- No obstante que es innecesario invocar una doctrina plenaria para que sea aplicada por el Juez en virtud del principio iura novit curia y por la obligatoriedad que emana del art. 303 del Código Procesal, si la parte a la que favorece esa aplicación no manifestó –expresa o tácitamente– su voluntad en ese sentido, el magistrado no puede hacerlo de oficio, porque quebrantaría el principio de congruencia. De tal manera, como el damnificado no realizó ningún planteo en el momento procesal oportuno respecto de la limitación de cobertura que alegó la aseguradora en virtud de la franquicia pactada con su asegurada, su comportamiento ha implicado un allanamiento o una renuncia voluntaria a defenderse y en esos supuestos no corresponde aplicar la doctrina del plenario «Obarrio» (Sumario N 17805 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil; conf. CNCiv. Sala «D», en autos «M. S. R. c/ G. D. O. y otro s/ Ds. y Ps.», del 25/03/08, R. 492.715).-
Asimismo, se ha sostenido que la obligatoriedad de las doctrinas plenarias que establece el art. 303 del Código Procesal debe apreciarse conjuntamente con la conducta desplegada por las partes a lo largo del proceso. De tal manera, no cabe aplicar el plenario «O. c/ Microómnibus N. SA» si el damnificado no solicitó la inoponibilidad de la franquicia del seguro en el momento procesal oportuno, porque no se trata de una cuestión de orden público, por lo que es disponible para las partes (Sumario N 17807 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil; conf. CNCiv. Sala «C», en autos «N. T. D. c/ T. J. D. s/ Ds. y Ps.», de fecha 25/03/08, R. 487.796).- En consecuencia, corresponde que los efectos de la condena de autos sean extendidos a la citada en garantía en la medida del seguro.-