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Buenos Aires, Miércoles 28 de Octubre de 2015
AÑO: LXXX | Edicion N°: 20601


Ley_19550
Ley_22315
Decreto_1493
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LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS «ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL (APE)»

-Una herramienta idónea para conservar la empresa y la tutela de los créditos
Por LOGRAN, Luis Roberto
luislogran@hotmail.com
SUMARIO:

I.- Introducción; II.- Evolución legislativa del Acuerdo Preventivo Extrajudicial; III.- Derecho comparado; IV.- Ventajas; V.- Desventajas; VI.- Conclusión.-

I - INTRODUCCIÓN: La relevante importancia de las empresas en el ámbito de la economía mundial, el desarrollo y el cuidado de la fuente laboral, como asimismo tributaria por parte del Estado, ha traído a lo largo de nuestra evolución legislativa concursal distintas fórmulas que claramente tienden a salvaguardar la vida de la empresa, digamos evitar la quiebra, frente a escenarios de crisis económica e insolvencia, materializada en la cesación de pagos.-

Nos proponemos estudiar el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 y sstes LCQ), toda vez que es una herramienta que trajo la LCQ claramente orientada en ese sentido. En el presente trabajo nos proponemos calificar como ventajosas y/o desventajosas ciertas cuestiones que hacen al instituto sub examine, en adelante APE, siendo que como dijimos, dicho instituto encuentra su razón de ser frente al fenómeno de la cesación de pagos, con la nota distintiva de ser previa a la judicialización del conflicto.-

En efecto, de manera de un correcto abordaje, nuestra óptica encontrará raigambre en la evolución legislativa argentina y en el derecho comparado, analizando como dijimos las ventajas y desventajas respecto de su implementación.-

II.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA: El art. 18 de la Ley N° 25.589 (B.O. 16/5/2002)1 modificó el Capítulo VII del Título II de la Ley 24.522, cuyo texto resulta ser el vigente en la actualidad, a excepción del art. 72 (Requisitos para la homologación) que fue sustituido por imperio del art. 6 de la ley 26.086 (BO 11/04/2006); así pues de esta manera encontramos el APE legislado en la actualidad en la LCQ, que determinó la imposición a los acreedores disidentes de lo acordado por las mayorías.-

Con carácter previo a esta reforma legislativa, el APE encuentra su antecedente en la ley 22917 del año 1983 que edictaba los denominados «Acuerdos pre concursales», cuya vigencia fue mantenida hasta el año 1995 que fue sancionada la actual ley 24.522.

En efecto, previo a ello, la ley 19551 no regulaba éste instituto, empero la realidad de la dinámica jurídica imponía su virtual existencia fáctica, encontrando se basamento tanto en el interés empresario por no ver interrumpida su marcha productiva, como en el obrero por no perder la fuente de trabajo, siendo que dichos acuerdos se regían por las normas del derecho común.-
Desde la institucionalización de los «acuerdos pre concursales» legislados en la antigua ley 22197 hasta la actualidad, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han coincidido respecto de su naturaleza jurídica, siendo que ésta obedece a un acuerdo de voluntades entre deudor y acreedores, plasmando en dicho instrumento los derechos y obligaciones de las partes, por lo cual indudablemente resulta tener una clara naturaleza jurídica contractual. En este sentido el Dr. Heredia2 agrega que desde tal óptica contractual, pueden ser definidos sus caracteres generales: consensuales, generalmente plurilaterales, conmutativos, sinalagmáticos y onerosos. La Jurisprudencia también se ha expresado al respecto manifestando que el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial exhiben la misma naturaleza contractual-jurisdiccional y tienen el efecto de extender la oponibilidad del contrato a terceros no contratantes.3

En este sentido resta preguntarnos frente al hipotético caso que el Juez no lo homologue4, entonces no se podría solicitar la quiebra, pues carecería de los efectos previstos en el artículo 56 LCQ, y no podría someterse a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de la LCQ. Empero, salvo disposición contractual en contrario, sí produce efectos entre los suscriptores, los efectos propios de cualquier contrato que regule derecho y obligaciones.-

III.- DERECHO COMPARADO: Observamos que han sido muchos los países que han instituido el acuerdo privado, aunque con distintas denominaciones, como por ejemplo Uruguay que desde el año 1926, y bajo el argumento de encontrar una fuerza vinculante para todos los acreedores sin necesidad de acudir a los estrados judiciales, sancionó la ley 8045 que incorporó el denominado «concordato privado»; que luego fue absorbido, empero con sustanciales modificaciones, por la actual ley 18387, que regula en su capítulo XI el «acuerdo privado de reorganización» que no necesita homologación judicial para validez.-
También Colombia ha legislado lo que denomina «acuerdo extrajudicial de reorganización», requiriendo la «validación judicial» para su eficacia al igual que argentina.-

Similar temperamento legislativo encontró Brasil desde el año 1995 que incorporó las normas sobre recuperación extrajudicial, que también requiere homologación Judicial
Del otro lado del Océano Atlántico, en España, la ley 14/20135 consagra los acuerdos extrajudiciales; también lo hizo Francia y Reino Unido entre otros.-

IV.- VENTAJAS: El renombre, calidad y el reconocimiento social son aristas de prestigio que gozan las empresas en general y pilares fundamentales de muchas de ellas para la comercialización de bienes y/o servicios en el mercado, como ideal su imagen pública debería ser salvaguardada por los directivos de la mejor manera posible, así pues, si bien el fenómeno de la cesación de pagos en ciertas ocasiones deviene inevitable, someterse a un proceso concursal para su saneamiento podría producir una exposición de imagen pública para nada conveniente, digamos negativa para quien deba someterse a dicho proceso, o de mala prensa; y, como consecuencia inmediata, y por propio imperio de la coyuntura de mercado, o la plaza en la cual ésta gire, podría sufrir eventuales efectos colaterales de afectación en su caudal productivo, justamente por estas razones de eventual desprestigio. Aquí la primer y más notoria ventaja traída por el APE, toda vez que actúa sin dudas como un remedio previo al escenario concursal, sin perjuicio que deba ser publicado por cinco (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y un (1) diario de gran circulación del lugar y sometido a homologación judicial (arts. 74 y 72 LCQ respectivamente), ya que ésta obedece a la virtual posibilidad de que algún acreedor no comprendido en el convenio se oponga a la homologación6.-

Asimismo resulta ser un remedio «temprano» al sometimiento judicial, ya que de instrumentarse inmediatamente, pues la restructuración del pasivo podría resultar un tope al fenómeno de cesación de pagos y anidamiento de deudas. Es «temprana» también porque una vez que el APE se encuentre homologado, podría ser modificado y someter dicha modificación a una nueva homologación, la Jurisprudencia ha dicho en este sentido que debe admitirse la homologación de la modificación del acuerdo preventivo extrajudicial cuando media conformidad de todos los acreedores involucrados en el mismo, pues si bien la ley no prevé dicha situación, no se advierte que la admisión de lo solicitado pueda poner en riesgo el orden público o el derecho de algún tercero, así como tampoco la existencia de una posición dominante por parte del deudor7.-

La informalidad y el bajo costo para su implementación resulta también una virtud del instituto, merced considerando la demora existente en el ámbito de los Tribunales para la resolución de expedientes, atento tan abultado volumen de trabajo.-

V.- DESVENTAJAS: La mayor desventaja que plantea es que en su afán de procedimiento abreviado lo hace deficiente en sus distintos pasos al quitarle transparencia; es decir la opacidad en su faz de negociación.-

Así por ejemplo, la falta de control por parte de los acreedores en su gestación sin perjuicio del derecho de oposición consagrado con menor o mayor intensidad en las leyes concursales. El único mecanismo de control de la legitimidad del acuerdo recae en la posibilidad de oposición de los acreedores, pero no siempre hay información disponible a efectos de deducirla.-

No existe una etapa de verificación de créditos siendo que ésta da certeza jurídica al proceso concursal ni participación de interventor o síndico que como auxiliar de justicia ha sido nombrado por el juez aunque puede ser contenido del acuerdo el nombramiento de un interventor consensuado en el convenio, al menos estas han sido las conclusiones de los ponentes en el IX Congreso Argentino de Derecho Concursal8.-

Una de las principales desventajas resulta ser la incertidumbre respecto de determinar la viabilidad de la actividad del deudor en crisis, toda vez que éste supuesto resulta ser el alma mater del plan de reorganización sobre el cual se sustenta la posibilidad de cumplimiento de lo acordado.-

VI.- CONCLUSIONES: Al inicio del presente nos hemos permitido proponernos evaluar las ventajas y desventajas del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 y sstes. LCQ), en cuya virtud observamos que nuestra historia legislativa concursal (ley 19551) no contemplaba éste instituto, empero en aquella época la realidad de la dinámica jurídica imponía su virtual existencia fáctica, encontrando se basamento tanto en el interés empresario por no ver interrumpida su marcha productiva, como en el obrero por no perder la fuente de trabajo, siendo que dichos acuerdos se regían por las normas del derecho común. En consecuencia, ésta evolución legislativa en el año 1983 con la sanción de la ley 22197, ha instituido los acuerdos denominándolo «Acuerdos pre concursales», cuya vigencia fue mantenida hasta el año 1995 que fue sancionada la actual ley 24.522, que por imperio de la reforma de la ley 25.589, es la que rige en la actualidad. Notamos una evolución legislativa claramente tendiente a la conservación de la empresa y tutela de los créditos.-

El principio de conservación de la empresa parecería ser el horizonte normativo a nivel internacional, merced el instituto en análisis encuentra regulación legislativa en distintos países, tales como Uruguay (con la salvedad que no exige homologación Judicial), y Colombia que los denomina «acuerdo extrajudicial de reorganización», requiriendo la «validación judicial» para su eficacia al igual que argentina. De igual manera lo hizo Brasil, Reino Unido, Francia y España a modo de ejemplo. Es decir, la tendencia de conservación de la empresa y tutela de los créditos resulta ser entonces un fenómeno internacional, en cuya virtud, éstos acuerdos preventivos extrajudiciales adoptan un rol protagónico, merced resultan claramente atractivos en su implementación; además de ser recomendada por los Organismos Internacionales que rigen la materia.-

En virtud de lo expuesto podemos calificar como ventaja que el deudor pueda, mediante el APE, reestructurar su pasivo de manera «discreta», si se me permite el término, evitando así mala prensa en plaza, que eventualmente podrían traer aparejado el sometimiento a un proceso concursal, evitando de esta manera afectaciones colaterales en giro de mercado. Aquí la primer y más notoria ventaja traída por el APE, toda vez que actúa sin dudas como un remedio previo al escenario concursal.-

Es una herramienta «temprana» respecto del proceso judicial, merced su idoneidad respecto de la restructuración del pasivo podría resultar un tope al fenómeno de cesación de pagos, sin necesidad de la judicialización del conflicto. Es «temprana» también porque una vez que el APE se encuentre homologado podría ser modificado y someter dicha modificación a una nueva homologación, evitando una quiebra directa.-

La informalidad plasmada en la libertad de forma, y el bajo costo para su implementación imprimen al trámite celeridad y lo inviste del principio de economía procesal, siendo ésta también una virtud del instituto, merced considerando la demora existente en el ámbito de la práctica Tribunalicia Argentina.-

En lo que respecta a las desventajas traídas por el instituto sub examine, podríamos destacar la inevitable opacidad en su etapa de negociación, que en su afán de procedimiento abreviado lo hace deficiente en sus distintos pasos al quitarle transparencia. Prácticamente el único mecanismo de control de la legitimidad del acuerdo recae en la posibilidad de oposición de los acreedores, pero no siempre hay información disponible a efectos de deducirla, lo cual lo torna realmente muy engorroso y de difícil probanza procesal.-

Por último, el APE carece de etapa de verificación de créditos, siendo que dicha etapa reviste de certeza jurídica al proceso concursal, tampoco admite la participación de interventor o síndico, quienes son sujetos legitimados para reestructurar los pasivos, por lo cual adiciona un plus de incertidumbre al momento de determinar la viabilidad de la actividad del deudor en crisis, su propuesta de pago, sus posibilidades, toda vez que éste supuesto resulta ser el alma mater del plan de reorganización.-

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