En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de JUNIO de 2.015, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
I)- Contra la sentencia de fs. 167/171 apela la parte actora a fs. 174/179 respondido a fs. 184/185.
II)- En grado, quien me precedió en el juzgamiento consideró válido el despido directo dispuesto por la empleadora el 07 de mayo del 2013 fundado en las razones allí expuestas. Para así decidir, resaltó las tres testimoniales aportadas a instancias de la demandada que respaldaron la versión dada en la
contestación de demanda y justificaron, por pérdida de confianza, la ruptura del vínculo laboral.
El accionante se queja de la sentencia recaída en autos porque entiende que del correcto análisis de la prueba recabada en autos, no se logra probar el
hecho alegado por la demandada. Resalta la caducidad decretada respecto de la informativa solicitada a la Policía Federal Argentina que resta un elemento objetivo de análisis, pues los testimonios dieron claras muestras de haber participado una intervención policial en el asunto. De este modo, entiende que dicha merma es proclive para ocultar al supuesto damnificado y, por ello, no puede tenerse en cuenta el testimonio de J. C. O.
Remarca lo que entiende son contradicciones entre los dichos del Sr. O. y de la Sra. P. Del primero resalta que la contestación de demanda a diferencia del testimonio brindado, no decía que había sido el cliente quien puso la situación en conocimiento de la policía y, respecto de la Sra. P.; que “un cliente” le dijo que le habían robado la plata, pero no dice si fue O. o cualquier otro, hecho que –de haber sido O.- no lo mencionó en su versión testimonial. Por último, desestima los alcances dados al testimonio de B. pues éste reconoció no estar en el sector del actor, no haber visto la situación, ni haberlo corroborado viendo las filmaciones. Sumado a ello, resalta que los testigos fueron contestes en que el lavadero se encontraba dividido por secciones y que varios empleados tuvieron acceso al automotor previo a llegar al sector del accionante.
El art. 377 CPCCN dispone que “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”, de este modo, no puede controvertirse que era la demandada quien debía probar los hechos alegados como justificación de la causal del distracto dispuesto.
Respecto de las circunstancias descriptas que dieron origen a la decisión de finalizar el vínculo por la causal invocada, ya he señalado que la pérdida de confianza como acto de incumplimiento a los deberes de fidelidad y lealtad, corresponde a una valoración subjetiva del empleador, que por sí mismo no constituye una causal de despido. Por ello, debe encontrar sustento en elementos fácticos y objetivos que conduzcan a sostener que existió una violación a los deberes genéricos de conducta vinculados al comportamiento
de las partes en la ejecución del contrato de trabajo, tales como la buena fe y la confianza recíproca (arts. 62 y 63 LCT), es decir, hechos o actos graves de trabajadores debidamente acreditados e indicativos de su falta de honestidad
(ver mi voto in re: “R. M. H. c/ D. SA y otro s/ despido” SDD 87959 del 14/08/2012 del Registro de esta Sala).
De este modo, se requería que la demandada acreditara el hecho que imputó y que derivó en el despido invocando justa causa.
La demandada envió una misiva para despedir al dependiente el 7 de mayo de 2013 –se observa que también envió a ese domicilio comunicaciones anteriores referidas a ausencias- la que fue agregada como documental en sobre por cuerda y de la que surge que el número de la dirección es inexistente, por lo que no fue entregada por el correo. Ese mismo día es el actor quien intima alegando la existencia de una serie de irregularidades registrales, consignando en su comunicación un domicilio diverso, donde sí recibió la respuesta de la demandada, quien ratificaba la causal alegada para despedirlo. En respuesta, el actor negó “…que hubiera sustraído suma alguna de dinero de cliente de la accionada, ni en la fecha que indica ni en ninguna otra. Niego en consecuencia que mi mandante hubiera reconocido tal extremo por no haber acontecido jamás…”, invocando la falsedad de la causal (ver fs.7). Se advierte que no negó la existencia de la “intervención judicial” a la que se aludió en el intercambio telegráfico, y que no dio razón ni explicación alguna de lo sucedido en su trabajo el día en el que la demandada ubica los hechos en los que fundara su decisión rupturista. Digo esto porque los testigos coincidieron en que sucedió un hecho relacionado con un faltante de dinero en el lavadero donde el Sr.A.D.A. prestaba servicios, dado que tanto O. como P. y B. describieron, como señalara la Sra. M. de grado, al examinar sus declaraciones, en forma suficientemente clara en cuanto al relato de lo sustancia de lo acontecido, que O. luego de que se lavara su vehículo advirtió el faltante de dinero que había dejado en el bolsillo del asiento, y las situaciones que se sucedieron a partir de que se diera cuenta de ello. El hecho de limitarse a negar y no explicitar los hechos importa incumplimiento a la carga procesal de afirmación, con arreglo a la cual los hechos importantes deben ser expuestos en su plenitud. Por aplicación de la carga procesal de afirmación se ha declarado que silenciar un hecho de trascendencia para la elucidación de la controversia, importa un alto y grave indicio en contra de la postura de quien incurre en esa actitud omisiva (esta Sala I, M. E. c/E. S.A., SD 57.503 del 18/8/89), y entiendo que en circunstancias como las aquí ventiladas, el actor debió explicar qué sucedió ese día, en defensa de sus intereses. Similares conclusiones se extraen de las presentaciones de fs.134/135 y fs.147/vta., dirigidas a impugnar los dichos de los testigos antes mencionados, ya que de su contenido surge que el demandante sostiene su falsedad en base a elementos secundarios de sus dichos, tomando circunstancias aisladas como acontece cuando se refiere a las declaraciones de O. y P., ya que lo concreto que dijeron ambos –en cuanto pretende cuestionar el actor- es que fue el damnificado O. quien hizo la denuncia policial y P. quien recuperó el dinero faltante luego de verificar las cámaras de seguridad con que cuenta el establecimiento, detectar que el actor intervino en la limpieza del vehículo de O. –extremo que se advierte jamás fue desconocido- y que él (el actor) le entregó a la testigo el dinero, circunstancia tampoco objetada, ya que en la impugnación el recurrente resalta la cantidad de personas que entran en contacto con el automotor durante el proceso de lavado, extremo sobre el cual nada dijo en la demanda. B. estuvo presente en el establecimiento el día de los hechos, dio cuenta acabada de que O. le avisó del faltante al testigo y de que luego se lo dijo a la encargada del local, por lo que no cabe descalificar sus dichos, máxime cuando el testigo aclaró que se dedica a supervisar los autos y por ese motivo está en la playa.
La valoración conjunta del material probatorio y de la conducta del dependiente, todo ello conforme a la sana crítica (art.386, CPCCN), me persuaden acerca de la existencia de un grave incumplimiento contractual que justifica la decisión rescisoria adoptada por la empleadora (arts.242, 243, 63 y conc., LCT).
III)- El segundo agravio del accionante responde al rechazo que sufrió su reclamo por horas extraordinarias. Advierte que la demandada no acompañó las planillas horarias ni las ofreció al perito contador y que las testimoniales rendidas a propuesta suya denotan la realización de horas extraordinarias.
A fs. 128 y 131 depusieron M. y R. respectivamente quienes laboraron conjuntamente con el actor en el lavadero y dejaron en claro que la jornada laboral se extendía de lunes a lunes, con un franco semanal, de 08.00 horas a 20.00 horas. Por su parte la demandada ratifica la realización de horas extraordinarias y contrapone, lo que considera, es el pago suficiente de las mismas pero el perito contador (fs.121/124) dejó sentado que la demandada
no acompañó la planilla horaria.
Cuando se encuentra acreditada la prestación de servicios en tiempo suplementario se torna obligatorio para el empleador llevar el libro de registro
previsto en el art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/1933; por ello, aun cuando la prueba no revela con exactitud la cantidad de horas laboradas en exceso -pues con poca claridad algunos testigos exceptúan el deber de cumplir toda la jornada los días de lluvia-, cabe presumir como cierto el número estimado en la demanda (66 horas semanales, 18 en exceso al tope semanal, 1728 en el plazo de 24 meses) ya que aquél no es irrazonable, no existe prueba en contrario y no se acreditó la existencia del registro pertinente.
El accionante a fs. 6 in fine/vta., solicita que las horas extraordinarias sean abonadas con el 50% de recargo. Propongo que la base salarial a tomar en
cuenta, consista en la informada por el perito contador en su respuesta número 3 correspondiente a marzo del 2013, es decir, $4.047,75. De este modo, el valor horario será de $20,23 ($4.047,75/200), que con el incremento del 50% se eleva a $30,35 y multiplicado por las 1728 horas extraordinarias laboradas da un subtotal de $52.458,84.
A dicha suma se le restarán los valores abonados en concepto de horas extraordinarias que figuran en el anexo I de la pericia contable (fs. 124) por la suma de $1.267,50 y $1.428,25, extremo que reduce el total a diferir a condena en concepto de horas extraordinarias a $49.763,09 más intereses desde que cada suma fue debida, conforme la tasa nominal anual para préstamos personales, libre destino del Banco Nación -49 a 60 meses- (conf. Acta nº 2601, pto.2º CNAT del 21/5/2014) y hasta su efectivo pago.
IV)- El cuarto agravio se dirige a cuestionar la fecha de ingreso, mientras que el accionante afirmó haber ingresado en enero del 2010 y que lo registraron de
forma tardía en abril de aquél año, quien me precedió en el juzgamiento rechazó su pretensión con fundamento en la ausencia de prueba al respecto.
No corresponde hacer lugar al reclamo pues el testigo M. C. (fs. 128) ingresó después del accionante por lo que no pudo dar fe del tópico en debate.
Por ello, R. quedó como único testigo propuesto por el accionante con capacidad de describir lo sucedido, afirmó ser el concuñado, trabajó cuatro meses y dijo que en enero del 2.010 el actor estaba trabajando. No obstante, su sólo dicho sumado a la afinidad que declara tener con el trabajador, no me permite tener por corroborado el grave hecho denunciado que es la falta de registración de la relación durante un lapso de tiempo determinado. En el ámbito del derecho moderno no es aplicable la máxima “testis unus, testis nullus”, y por ende, por ése solo hecho, no se justifica excluir o restarle valor
probatorio a su declaración, pues puede resultar eficaz, de valor probatorio innegable y sustentar el reclamo, ello es a condición de que el testimonio, a la luz de las reglas de la sana crítica (art.386 del CPCCN), luzca objetivamente verídico, preciso y congruente, (“B., J. L.. c/ B., P. A. s/ Despido”, Sala I, SD Nº 86920, 18/08/2011), hecho que no sucede en el presente.
Por lo expuesto, propicio el rechazo de este segmento de la apelación.
V)- Atento el nuevo resultado del pleito que se propone, corresponde dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios (art. 279 del CPCCN). Teniendo especialmente en cuenta los hechos denunciados en autos y las particulares circunstancias de la causa, así como la modificación que dejo propuesta, sugiero imponer las costas –en ambas etapas- a cargo del accionante en un 60% y el restante 40% a la demandada (art. 68 y 71 del CPCCN).
De conformidad con el mérito y eficacia de los trabajos cumplidos en Primera instancia, el valor económico del juicio, los rubros que resultaron procedentes, el resultado final del pleito y las facultades conferidas al Tribunal, estimo que corresponde regular los honorarios correspondientes a las representaciones
letradas del actor, de la demandada y los del perito contador en el 16%, 14% y 6%, respectivamente, a calcular sobre el monto total de condena con más los intereses fijados (art.38 de la LO y normas arancelarias de aplicación).
VI)- Teniendo en cuenta similares pautas, propicio regular los honorarios de los firmantes de los escritos dirigidos a esta instancia, por su actuación en la alzada, en el 25% respectivamente, de lo que a cada uno de ellos les corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 de la LO y normas arancelarias de aplicación).
VII)- En definitiva, de compartirse mi propuesta, correspondería: a) Confirmar en lo principal que decide al fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de $68.109,83, más los intereses desde que cada suma fue debida, conforme la tasa nominal anual para préstamos personales, libre destino del Banco Nación -49 a 60 meses-; b) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; c) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo del accionante en un 60% y el restante 40% a la demandada (art. 68 y 71 del CPCCN; d) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora e igual carácter de la demandada y del Sr. P. contador en el 16%, 14% y 6 % -respectivamente- a calcular sobre el monto total de condena, con más los intereses fijados por los trabajos cumplidos en grado; e) Regular los honorarios de los firmantes de los escritos dirigidos a esta instancia, por su actuación en la alzada, en el 25% respectivamente de lo que a cada uno de ellos les corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa.
La Dra. Graciela A. González dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal resuelve: a) Confirmar en lo principal que decide al fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de $68.109,83, más los intereses desde que cada suma fue debida; b) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; c) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo del accionante en un 60% y el restante 40% a la demandada (art. 68 y 71 del CPCCN; d) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora e igual carácter de la demandada y del Sr. P. contador en el 16%, 14% y 6 % -respectivamentea calcular sobre el monto total de condena, con más los intereses fijados por los trabajos cumplidos en grado; e) Regular los honorarios de los firmantes de los escritos dirigidos a esta instancia, por su actuación en la alzada, en el 25% respectivamente de lo que a cada uno de ellos les corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa.
Regístrese, oportunamente notifíquese, comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.