(Parte III)

Me he preguntado ¿Que sucede si el fiduciario no actuara conforme al parámetro estandar analizado?, es decir si se prueba una conducta subjetivamente reprochable, un incumplimiento a sus obligaciones contractuales y/o legales, entonces la respuesta es inminente, pues la limitación objetiva cedería y la indemnización sería plena, respondiendo en consecuencia de manera solidaria e ilimitadamente, siendo aquí operativo lo dispuesto por el art. 1109 del CC, en tanto se demuestre que el fiduciario ha actuado con dolo o culpa.-
El fiduciario será penalmente responsable, si incurriere en la conducta tipificada por el inc. 12 del art. 173 del Código Penal, en cuyo caso será castigado con pena de un (1) mes a seis (6) años de prisión, si dispusiere, gravaré o dañare el patrimonio fideicomitido, actuando de manera contraria a la manda contractual, a la ley, y, perjudicando a los demás cocontratantes.-(Footnotes)
1 El art. 1 de la ley 27077 modificó el
art. 7 de la ley 26994 que originalmente disponía la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación el día 1 de enero de 2015, actualizando el texto del mentado art. 7 por el siguiente
«
La presente ley entrará en vigencia el 1° de agosto de 2015.»
2
El art. 1 inc. e) de la ley 26994 derogó los arts. 1° a 26 de la ley 24441.-
33
GHERSI, Carlos A. - Weingarden, Celia - CERIANI, Patricia, «Rendición de cuentas», 1a ed., Buenos Aires: Cátedra Jurídica, 2008, pág. 103.-
4 GHERSI, Carlos A., «Teoría general de la reparación de daños», 2a ed., Buenos Aires, 1999, pág. 18.-
5
El fiduciante puede ser también beneficiario. El fiduciario no puede ser beneficiario.-
6 FREIRE, BV, «El fideicomiso (Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios)», Buenos Aires, 1997, pág. 110.
7 ARTICULO 6º
 — El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.-
8 ARTICULO 1674.- Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
9ARTICULO 16.
 — Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bien
es que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24.
10
ESPARZA, Gustavo Américo, «El fideicomiso: introducción a un estudio comparado de su legislación en Argentina, México y Panamá», 1a ed., Buenos Aires, Gowa Ediciones Profesionales, 2006, pág. 64.-
11 En este sentido n
otamos una diferencia en la redacción del art. 1674 del CCyCN y el art. 6 de la ley 24441, en cuanto el primero utiliza el copulativo «y» al manifestarse respecto de las fuentes obligacionales, es decir
«
obligaciones impuestas por la ley y por el contrato» (...),
por lo cual entiendo que el legislador ha impuesto un sendo orden interpretativo, es decir primero deberá interpretarse la letra de la ley y luego la letra del contrato
, esto es por la eventual existencia de normativa con imperativo orden público
. En cambio el art. 6 de la ley 24441 utiliza el disyuntivo «o» en su redacción
«obligaciones impuestas por la ley o la convención» (...),
por lo cual entiendo que quedará a

discreción de las partes el orden interpretativo, valga decir, se podrá interpretar la «ley» o la «convención», resultando en definitiva una facultad de las partes.-
12 VERON, Alberto Víctor, «Ley de Sociedades: comentada y anotada», 1a ed., Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 125.-
13 ARTICULO 14.
 — Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
14
MARQUEZ, José Fernando, «Fideicomiso», 1a ed., Buenos Aires, La Ley, 2008, pág. 103.-
15 ARTICULO 1685.- Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.
-

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de ries
gos o montos
16
MOISSET DE ESPANES, Luis - MARQUEZ, José Fernando, «Reparación de daños y responsabilidad civil» Tomo I, 1a ed., Buenos Aires, Ed. Zavalía, 2006, pág. 14.-
17 «El fiduciario en sus relaciones con los terceros debe manifestar en todo momento que está obrando como fiduciario, para que el acto y sus consecuencias queden excluidos del ámbito patrimonial de la responsabilidad «a título personal» del fiduciario. Es él el principal interesado en que se produzca ese deslinde, para impedir un eventual reclamo de terceros, bajo esa condición opera el principio legal de la inmunidad del fiduciario expresado por la norma que limita el alcance de las acciones de terceros al
patrimonio fideicomitido. Si el fiduciario obra sin hacer manifestación expresa de su carácter de tal quiere decir que está celebrando para sí el negocio jurídico de que se trata y que, por ende, ha comprometido su patrimonio personal» (conf. «Obligaciones y responsabilidad del fiduciario» de C.Kiper y S. Lisopransky, pág 135). CNAT Sala III Expte n° 28245/03 sent. 88643 30/3/07 «Sánchez, Edulfo c/ Banco de la Nación Argentina s/ despido» (Porta. Guibourg)
18
El tipo penal tutela todo tipo de interés susceptible de apreciación pecuniaria, sean éstos derechos reales o personales, bienes materiales, inmateriales, etc.-
19
El art. 17 de la ley 24441 y su similar art. 1688 del CCyCN expresan que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos, empero siempre que sean realizados en función del cumplimiento de la manda.-
20
MARIN, Jorge L., «Derecho Penal. Parte Especial», 2a ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pág. 479.-