(Parte II)

Sucede que la norma citada sanciona a los administradores y representantes que falten a sus obligaciones, haciéndolos responsables en forma ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión12.-
Así pues el fiduciario deberá estar atento, no solo a la responsabilidad general del art. 6 de la ley 24441 o al 1674 del CCyCN, sino también será responsable a la luz de las responsabilidades particularidades que surjan del contrato y de ciertas leyes especiales, tal como la ley penal tributaria o el propio Código Penal que seguidamente abordaremos en detalle.-

IV.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA:
El fideicomiso carece de personalidad jurídica, y el patrimonio fideicomitido será administrado por el fiduciario, quienes durante la gestión de su administrador irá anidando a lo largo de la ejecución del fideicomiso distintos actos jurídicos, entre ellos eventuales obligaciones, en su calidad de tal y no a título personal. Por ello, y, con el sano propósito de evitar confusiones, deberán ser diferenciadas respecto de las contraídas a título personal. En total concordancia con la norma analizada precedentemente, encontramos como principio general que la responsabilidad de fiduciario recae exclusivamente sobre el patrimonio fideicomitido. En tal caso el fiduciario debería mantener su «diligencia del buen hombre de negocios», y conforme este principio, cumplir sus obligaciones. Como dijimos el patrimonio del fiduciario debe diferenciarse del patrimonio fideicomitido. En efecto, el art. 1413 LF determina una limitación del patrimonio, cuando el daño sea causado por una cosa riesgosa o viciosa que sea propiedad o esté bajo la guarda de un fiduciario14. En similar sintonía el art. 168515 del CCyCN también mantiene la separación de patrimonios, empero aclarando que el patrimonio del fideicomiso constituye un patrimonio separado del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Los artículos citados imponen la responsabilidad objetiva edictada por los arts. 1113 del actual Código Civil y su similar 1757 CCyCN. En este sentido será aconsejable también preveer en el contrato una clausula de indemnidad en favor de fiduciario.-
Observamos que la ley impone la obligación al fiduciario de contratar un seguro de responsabilidad civil, de manera que no se encuentre comprometido el patrimonio fideicomitido, por los daños causados por las cosas riesgosas que comprendan dicho patrimonio; salvo que éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, en cuyo caso deberá responder hasta el valor de la cosa fideicomitida causante del daño, empero esta norma podría, a mi entender, ser tachada de inconstitucional, porque expondría a la víctima a encontrar resarcido su daño con un valor irrisorio o insignificante, colisionando con el art. 16 de la CN.-

V - RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:
Como quedó explicado precedentemente, la ley restringió la responsabilidad del fiduciario a la aplicación objetiva edictada por el art. 1113 del actual CC, que en el nuevo CCyCN legisló, con algunas salvedades, en el art. 1757; empero dicha responsabilidad objetiva será procedente siempre que el fiduciario haya obrado «con la diligencia de un buen hombre de negocios». Ahora bien, resta preguntarnos, si el fiduciario no actuara conforme al parámetro estandar analizado, es decir si se prueba una conducta subjetivamente reprochable por haber actuado con dolo o culpa, un incumplimiento a sus obligaciones contractuales y/o legales, entonces la limitación objetiva cedería y la indemnización sería plena, tornándose operativo los dispuesto por el art. 1109 del CC, respondiendo en consecuencia de manera solidaria e ilimitadamente. Frente a esta hipótesis deberían darse los presupuestos clásicos civilistas, a saber: 1°) obrar humano voluntario; 2°) antijuridicidad del obrar; 3°) resultado dañoso y 4°) vínculo de causalidad entre la consecuencia dañosa y el obrar humano16.-
Así pues, en absolutamente todas las gestiones que deba realizar el fiduciario en favor de la manda contractual encomendada por el fiduciante, debe especificar ante los terceros contratantes que actúa en calidad de fiduciario y en favor del fideicomiso, pues no mas de otra manera podría separar su patrimonio personal del fideicomitido, y, beneficiarse con la responsabilidad objetiva legislada en el art. 16 de la LF, en este sentido se ha expresado la jurisprudencia17.-

VI - RESPONSABILIDAD PENAL:
El art. 82 de la ley 24.441 modificó parcialmente el art. 173 del Código Penal Argentino, agregó el inc. 12 que dispone «El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes», a cuyo efecto castiga con pena de un (1) mes a seis (6) años de prisión. Esto significa que el fiduciario incurrirá en responsabilidad penal, toda vez que en forma dolosa y fraudulenta al fideicomiso «disponga, grave o perjudique» los bienes que forman parte del mismo, sin consentimiento del fiduciante (si se estableció que este fuese prestado en forma expresa), exorbite en su realización los fines del contrato o testamento, beneficiándose con ello en forma personal o a un tercero.-
Observamos que el legislador le ha dado a la defraudación fiduciaria carácter de especie, dentro del género estafa, toda vez que este tipo penal también atenta contra la propiedad de las personas, siendo éste y no otro el bien jurídico penalmente tutelado18. Así pues, el vínculo contractual nace de manera lícita, válida y con estrecho vínculo de confianza depositada sobre la figura del fiduciario; en efecto, la comisión del delito está dado sobre el abuso de confianza.-
Adentrándonos en la estricta letra de la norma en análisis, notamos que el legislador castiga la conducta del fiduciario en casos de que éste «disponga en favor suyo o de un tercero» bienes pertenecientes al patrimonio fideicomitido, tampoco puede «gravar» los bienes fideicomitidos (hipotecar, prendar, embargar). Para que el tipo penal reúna los requisitos, ésta disposición o gravamen de bienes debe ser contraria a la manda contractual. Lo cual implica que no puede vender, ceder19, hipotecar, prendar y/o embargar, cuando esa disposición colisionen con el encargo fiduciario, ya que frente a tal hipótesis, se estaría afectando no solo el patrimonio de los cocontratantes, sino también indefectiblemente se vería frustrado el objeto del fideicomiso. Enseña Marín que es un delito doloso, no admite culpa penal, se conduma con el perjuicio, admite tentativa y participación20; este supuesto puede darse por acción u omisión, en el primer caso cuando vende de manera directa y en el segundo caso cuando al finalizar el fideicomiso, ya sea por vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición, se negare a trasmitir los bienes fideicomitidos.
En cuanto al término «perjuicio» que edicta la norma, claramente contempla los supuestos de destrucción total o parcial, deterioro, abandono, de los bienes fideicomitidos.-
Respecto de su estructura tipográfica normativa el tipo penal en análisis inviste de sujeto activo al fiduciario, y, sujeto/s pasivo/s a/los cocontratante/s. Empero resulta requisito legal que esa conducta asumida por el fiduciario, por más que sea penalmente reprochable, perjudique los derechos de los concontratantes, si no los perjudica, pues carecería del requisito.-

VII - CONCLUSIONES:
Al inicio del presente estudio me he permitido catalogar el instituto del fideicomiso como idóneo para el emprendimiento de negocios, y herramienta alternativa de financiación (entre otras innumerables virtudes), que sin duda la dinámica jurídica Argentina ha desplegado, por imperio de la misma realidad fenomenal que el desarrollo económico a traído consigo. Todas las estructuras convencionales de fideicomiso (de inversión, inmobiliario, de garantía, financiero, etc.) engendran derechos y obligaciones para los cocontratantes, en esta inteligencia también encuadra la responsabilidad; como hemos visto la idea de responsabilizar, quiere decir que estamos analizando el fenómeno de la dañosidad desde el agente dañador. En este sentido el fiduciario, es quién lleva sobre sus espaldas la administración de los recursos que componen el fideicomiso, el cuidado del patrimonio fideicomitido, y se obliga a cumplir con la manda que le ha encargado el fiduciante en el contrato. Así pues, como principio general de la responsabilidad del fiduciario encontramos el estandar legal en las prescripciones edictadas por el art. 6 de la ley 24441, imponiendo al fiduciario la obligación de actuar «prudente y diligentemente como un buen hombre de negocios», entonces de esa manera resguardará su patrimonio cuando deba responder por obligaciones y por actos ejecutados en función del encargo oportunamente convenido en el contrato, toda vez que en tal caso debe responder únicamente con el patrimonio del fideicomiso, es decir el patrimonio del fiduciario debe diferenciarse del patrimonio fideicomitido. En efecto, el art. 14 de la ley 24441 determina una limitación del patrimonio, cuando el daño sea causado por una cosa riesgosa o viciosa que sea propiedad o esté bajo la guarda de un fiduciario. En similar sintonía se expresa el art. 1685 del CCyCN. Los artículos citados imponen la responsabilidad objetiva edictada por los arts. 1113 del actual Código Civil y su similar 1757 CCyCN.-
Vimos que la ley impone la obligación al fiduciario de contratar un seguro de responsabilidad civil, de manera de salvaguardar el patrimonio fideicomitido, por la responsabilidad objetiva, salvo que éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, en cuyo caso deberá responder hasta el valor de la cosa fideicomitida causante del daño, empero esta norma podría, a mi entender, ser tachada de inconstitucional, porque expondría a la víctima a encontrar resarcido su daño con un valor irrisorio o insignificante, colisionando con el art. 16 de la CN.-

(Continúa en la Próximo Edición)