El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

(parte 2)

En consecuencia, algunas cuestiones asumieron el carácter de cosa juzgada, entre las cuales puede mencionarse que la accionante pidió la baja la tarjeta de crédito Mastercard que tenía en el banco demandado pero igual le siguieron facturando cargos y fue informada por la entidad reclamada como deudora morosa al Banco Central de la República Argentina durante los meses de noviembre y diciembre de 2007.

Ambas litigantes objetaron la indemnización decidida en la anterior instancia. La actora, procuró el reconocimiento de uno de los rubros reclamados en su demanda y el incremento de otro; por el contrario, la demandada pretendió el rechazo íntegro de la pretensión y con carácter subsidiario, requirió la disminución de la condena.

2. Un orden lógico de prelación aconseja abordar liminarmente el recurso interpuesto por la actora, en lo relativo al rechazo del rubro pretendido y, de seguido, dar tratamiento conjunto a los agravios de ambas partes contra el daño moral.

3. La reclamante cuestionó el rechazo de los perjuicios cuyo resarcimiento pretendió y arguyó que el anterior sentenciante consideró únicamente los que habrían derivado de su errónea inclusión en el registro de deudores durante los meses de noviembre y diciembre de 2007, mas omitió evaluar los daños en su totalidad.

Liminarmente, he de señalar que no se desprende con suficiente claridad cuál es el daño que está reclamando la actora mediante su pretensión recursiva, pues refiera a los perjuicios que le ocasionó la conducta de la accionada, pero sin delimitar un daño en concreto.

Sin embargo, al demandar reclamó indemnización por daño moral y pérdida de chance. Y si bien no practicó liquidación particularizada de cada rubro sino que los estimó en su conjunto en $35.000, sí los fundó por separado.

En ese orden de ideas, considerando que en el punto 2 de su expresión de agravios se refirió expresamente a la cuantía del daño moral, se infiere que en el capítulo inicial objetó el daño -pérdida de chance- rechazado por falta de prueba.


a. Pérdida de chance

(i) El juez a quo desestimó este rubro al considerar que no fue acreditada la configuración del perjuicio reclamado. En esa inteligencia, destacó que el sustento fáctico de su pretensión, cual es, el supuesto rechazo de su solicitud de una tarjeta por el Banco H., no fue registrado por esa entidad. Y, por lo demás, juzgó que no fue acompañado ningún otro elemento fáctico del que pudiera desprenderse la configuración de este perjuicio.

La demandante cuestionó la valoración que realizó el magistrado de grado de los elementos de la causa y arguyó que éste, por encontrarse en una situación de privilegio, está ajeno a los problemas a los que se encuentran sometidos los clientes -usuarios-.
Enunció los perjuicios que le habría ocasionado la conducta desplegada por la demandada y, en concreto, adujo que le provocó una pérdida que es susceptible de resarcimiento al causarle la imposibilidad de acceso al
crédito, que le resultó por demás necesario cuando se quedó sin trabajo.

(ii) Es sabido que la prueba es indispensable y su importancia es fundamental pues sustrae al derecho del arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (CNCom., Sala B, in re: “R. A. R. c. S. G.. H. s. sumario”, 26.4.93). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos expresamente previstos por la ley en los que esta última dispone la inversión del onus probandi, quien alega un hecho debe demostrar su existencia.


La carga de la prueba es por cierto una distribución, no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (C. G. -Instituziones de Derecho Procesal-, T. III, pág. 92, 1954). Quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (C. E., -Fundamentos del Derecho Procesal-, pág. 244, Bs. As., 1973; CNCom., Sala B, 17.11.91, in re: -M. G. J. c. Y. G.
E. y Otros Sociedad de Hecho y otros s. ordinario-, y citas allí efectuadas).
Es, como principio, un imperativo del interés de cada litigante, dado que el juez realiza a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria (CNCom. Sala C, in re: -F. de I. A. S.A. c/ K. C. s/ordinario-, del 31.5.05; ídem, in re: -P. C. S. c/ D.-, del 27.04.99; P. -Derecho Procesal Civil-, Bs. As., 1972, T. IV, nº 408, pág. 361).
Cierto es que tal esquema conceptual no exhibe carácter dogmático.
Y puede decirse que en el mosaico de posibilidades que la realidad presenta a diario al juzgador, corresponde exigir de las partes en el juicio que asuman una carga de colaboración activa concerniente a la prueba que ha de instruirse; sin que ello implique, claro está, desvirtuar el principio supra indicado.
(iii) A mi modo de ver, la actora no ha demostrado el daño invocado.
En la causa no hay pruebas de los perjuicios que dijo haber sufrido por el accionar de la entidad demandada.
Sin dudas, esta conducta desaprensiva le causó una serie de perjuicios, mas los mismos no configuran el antecedente fáctico del daño invocado. Al respecto, cabe mencionar que la pérdida de chance puede entenderse como aquél rubro que debe ser indemnizado cuando se ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra persona a la obtención de una ganancia (conf. -Responsabilidad por daños-, T. 1, pág. 153); ello si la chance fuera fundada, de probabilidad suficiente y juzgada de manera objetiva.
Dicho de otro modo, la pérdida de chance configura una frustración de una posibilidad de obtener ingresos (O. A., -El daño resarcible-, Depalma, Buenos Aires, pág. 70).
Y en el caso no está probado que el acaecimiento del evento dañoso le hubiera provocado la pérdida patrimonial que mencionó en su libelo de inicio –falta de acceso a una tarjeta de crédito-, pues sin analizar si existió un nexo de causalidad entre la conducta antijurídica y el perjuicio, lo cierto es que no se está demostrada esa -pérdida- –cfr. el inimpugnado oficio del Banco H., que luce agregado a fs. 220-.
Y, como se adelantó supra, los restantes elementos señalados – reclamo injustificado de saldos, remisión de información al V.- no dan sustento al daño pretendido.
Por las razones expuestas y en atención a la orfandad probatoria referida precedentemente, cabe rechazar este planteo recursivo.


b. Daño moral

1. De este rubro se agraviaron la actora y la demandada. La primera adujo que no habrían sido valoradas correctamente las circunstancias por las que debió atravesar por la exclusiva culpa de la reclamada y que resultó insuficiente el monto de condena para resarcir las angustias diarias que le ocasionó esta situación.

2. Por el contrario, el Banco M. S.A. sostuvo que los padecimientos invocados en el escrito de inicio no habían sido acreditados por lo que no correspondía su reconocimiento y, de no hacerse lugar a esta queja, persiguió la disminución la cuantía del daño.


3. El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: -K. A. c. L. I. C. de S. s. ordinario-, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: -G. T. c. Transportes Automotores R. S.A. s. sumario-, del 16.03.99). Se trata de una lesión
susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado -modificaciones disvaliosas del espíritu- (v. P. D., -Reflexiones en torno al daño moral y su reparación-, JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).
La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice -podrá-, con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.
El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. G. A. B., -La reforma de 1968 al Código Civil-, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (CNCom. Sala C, in re: -G. H. R. y otro c. G. Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario-, del 30.6.93; in re: M. O. B. c. C. de S. S.A. s. ordinario-, del 29.5.2007; en igual sentido, esta Sala, -V. G.. F. C/ CTI PCS S.A. S/ ORDINARIO-, del 23.3.2010).
Téngase en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (CNCom. Sala C, in re: -L. C. c/ Banco R. C. Ltda. s/ordinario-, del 12.10.94.; in re: -R. J. C. y otros c/ E. S.A.P.S.A. s/ ordinario-, del 23.3.99; in re: -P. R. J. c/ V. F. S.R.L. s/ sumario, del 28.3.03; in re: -A. G.. F. y otro c. C. V. S.A. -R. C.- y otros s. ordinario-, del 20.04.2007, esta Sala, in re, -G.. R. A. c/ CTI PCS S.A. s/ ordinario- del 6.5.2010; -G.. É. E. c/ Banco I. Argentina S.A S/ Ordinario, del 23.6.2011).


(Continua en la Próxima Edición).