I)- Contra sentencia de primera instancia glosada a fs. 719I/727 se alzaron las partes actora y demandada conforme los términos expresados en sendos memoriales recursivos que lucen agregados a fs.734/736 y 737/747, respectivamente. La parte actora contestó agravios a fs. 755/761.

II)- En primer lugar analizaré el planteo recursivo de la parte demandada. Se queja en primer lugar porque la señora jueza «a quo» hizo lugar a las diferencias salariales reclamadas al considerar que la actora debió haber estado categorizada como «vendedora B» y no como «administrativa A». Señala que no pueden conceptualizarse como ventas las operaciones de comercialización que realiza un telemarketer y que, por ello, se interpretó en forma errónea el CCT 130/75, así como la prueba testimonial rendida. Como corolario de lo anterior sostiene que no le asistió derecho al reclamante para considerarse despedido por no haber mediado injuria grave.

Plantea su queja también por haber sido condenada a abonar la indemnización prevista por el art. 2 de la ley 25.323, pues afirma que jamás fue constituida en mora para ello. También se agravia por la condena a abonar las diferencias salariales por incentivos y bonos; y la aplicación de lo dispuesto por el art. 45 de la ley 25.345.

En el escrito inicial la accionante sostuvo que fue contratada por Atento Argentina S.A. para realizar tareas de venta telefónica de productos y servicios de Telefónica de Argentina S.A. (memobox, llamada en espera, conferencia entre 3) y que a partir de octubre de 2004 fue transferida a otra campaña en la atención telefónica de un 0 800 a clientes de Chevrolet y Suzuki

Los testigos que declararon en autos (en especial, Pacheco, fs. 480/481 y Canella, fs. 642/643) dan cuenta de que efectivamente la srta. Fernández efectuaba tareas de venta de varios productos de Telefónica de Argentina, Nestlé y tareas de post venta de General Motors.

Pacheco precisó que hizo las mismas campañas que la actora y que trabajaban en boxes muy cercanos. Las ventas que hacían eran por ejemplo las de los productos de Nestlé (aguas, combos con productos que comercializa Nestlé de helados, etc). Explicó como se realizaba la operatoria con los clientes a quienes llamaban para ofrecerles más de los productos que compraban u ofrecerle algunos combos de aquellos productos que comercializaba Nestlé.
Canella explicó que trabajó en el call center junto con la actora y que hacían tareas de venta telefónica de productos de la empresa Telefónica de Argentina S.A. tales como los servicios de llamada en espera, pack de llamadas, larga distancia, memobox, identificación de llamadas, etc. Para Nestlé vencían aguas y helados.

A mi juicio los testimonios reseñados, lucen convincentes porque provienen de personas que tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los cuales deponen , pues fueron compañeros de trabajo de la actora y, además, dijeron realizar las
mismas tareas que ella (cfr. art. 90 L.O.).

No le resta valor probatorio la circunstancia de que el testigo Pacheco tuviera juicio pendiente contra la accionada, porque lo cierto es que su testimonio resulta coincidente con el de Canella quien no manifestó alguna causal que lo comprenda en
alguna de las generales de la ley. Aclaro esto, pues la circunstancia de que sean compañeras y amigas de trabajo, a mi juicio no es razón para prescindir de sus referencias.

En este contexto, considero acertada la decisión de grado en cuanto consideró que a la actora le correspondía estar encuadrado en la categoría profesional de «vendedor B».

Dado esta circunstancia y la procedencia de las diferencias salariales reclamadas con sustento en la errónea categorización, coincido también con la jueza de primera instancia en que el despido indirecto dispuesto por la accionante resultó ajustado a derecho toda vez que el desconocimiento de la empleadora al reclamo efectuado en esos términos y del derecho, al mayor salario correspondiente a la categoría de vendedor B, configura injuria suficiente en los términos del art. 242 de la LCT que autoriza legítimamente a decidir la disolución del vínculo.

Con este alcance considérase analizado el segundo agravio de la demandada. No resulta atendible el tercer agravio tendiente a revocar la condena a abonar la indemnización del art. 2 de la ley 25.323. Sostiene en defensa de su postura que jamás estuvo en mora en el pago de las indemnizaciones correspondientes pues al tratarse de un despido indirecto, correspondía al juez decidir sobre la procedencia o no de la injuria. Estimo que no le asiste razón.

La actora se consideró despedida ante la falta de respuesta a sus reclamos (correcta categorización y deuda salarial), de ahí que la obligación indemnizatoria de aquélla nació como consecuencia del despido indirecto de la trabajadora legitimado por la juzgadora anterior, declaración que postulo confirmar mediante este voto.

Pues la accionante practicó la intimación prevista en esa norma y la demandada no abonó las indemnizaciones pertinentes, por lo que resulta plenamente procedente la nueva indemnización como consecuencia de ese nuevo incumplimiento.

Aunque la determinación de la justa causa del despido dispuesto por el trabajador es el última instancia judicial, esta decisión es declarativa y, por ende, de efectos retroactivos al momento de la ruptura contractual. La percepción de cualquier
concepto como consecuencia del despido queda supeditado a la prueba de la injuria invocada, con lo cual de acreditarse tal situación todas las obligaciones se tornan exigibles retroactivamente.

El planteo de inconstitucionalidad, a mi juicio, no es atendible.

Me explico. En primer lugar debo poner de manifiesto la orfandad respecto de la fundamentación de tal pretensión. A mi juicio lo manifestado por la parte a fs. 71, es insuficiente para receptar el planteo, máxime teniendo en cuenta que según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia, un acto de suma gravedad al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la claúsula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas).

En la presente causa no advierto que se hayan alegado circunstancias que pongan de manifiesto que la norma cuestionada reúna las características antedichas. Por lo expuesto entiendo que corresponde desestimar la inconstitucionalidad pretendida.

Luego se queja por la admisión de las diferencias salariales fundadas en los «incentivos» y «bonos», pero considero que las argumentaciones del recurso no reúnen los requisitos exigidos por el art. 116 L.O. La sentenciante fundó su posición en lo dispuesto por el art. 56 LCT (t.o.) y la demandada cuestiona la vía presuncional acudiendo a planteos genéricos.

Esto sumado a la circunstancia de que en el informe contable se hizo saber que la demandada no posee fuente documental para determinar las condiciones objetivas de percepción de dichos conceptos, me inclinan por confirmar este aspecto del fallo.

Tampoco es de recibo el agravio referido a la aplicación de la multa prevista por el art. 80, LCT (t.o.), pues conforme surge de las constancias de la causa la actora intimó a la demandada a que le haga entrega de los certificados contemplados por la norma precitada y el mismo no ha sido entregado (ver telegrama 23/11/07, en sobre que corre por cuerda).

III)- Analizaré a continuación el planteo revisor de la parte actora.

A fs. 734/736 esta parte interpone apelación, existiendo claramente tres segmentos en dicho recurso: a) por un lado el tema del cálculo de la indemnización del art. 2 de la ley 25.323; b) por otro la falta de condena respecto de los daños y perjuicios por la falta de aportes al Seguro La Estrella y finalmente; c) el relativo a la obligación de hacer de entrega de los certificados de trabajo. Los aspectos pecuniarios del recurso se relacionan solamente con la indemnización del art. 2, ley 25.323 y los daños y perjuicios por la falta de aportes al seguro La Estrella. Ambos conceptos en el mejor de los supuestos para la quejosa alcanzan a la suma de $ 4.609,21, y ese monto no llega al mínimo dispuesto por el art. 106 L.O., que a la fecha de concesión del recurso era de $ 10.500.

En cuanto a la entrega de certificados, es claro que ese tope del art. 106 L.O. no la abarca, en tanto no hay allí un “monto” que se intente cuestionar y si bien en otros casos ante la conjunción de recursos de esta índole opté por franquear en forma total la barrera de aquella norma procesal, un nuevo análisis de la cuestión me lleva a proponer que se proceda en diferente modo, pues en cuanto a lo monetario no hay duda de que se intenta cuestionar un valor que no excede el límite legalmente impuesto; y en cuanto al resto (entrega de certificado) tendrá tratamiento en este voto puesto que no es una obligación que tenga por objeto una suma de dinero, sino la entrega de determinada documentación, y por tanto no sabe incluirla en una normativa que implica desestimar un recurso de apelación al no estar así previsto; ello también porque aun cuando la cuestión pudiera estimarse dudosa, tal duda debería resolverse -ciertamente- a favor del derecho de que se trata (apelar) y no en contra.

En similar forma ha procedido desde hace largo tiempo esta Sala en cuanto a las costas, a las que ha dejado al margen del art. 106 cit., pues al ser los honorarios el componente principal de aquellas, rige al respecto por analogía el art. 107 L.O.

Por lo expuesto, propicio que se declare mal concedido el recurso interpuesto a fs. 144 y sig., en tanto persigue modificar el monto de la condena de la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 y la falta de condena a abonar los daños y perjuicios por la falta de aportes al Seguro Complementario La Estrella.

En cuanto al agravio relacionado con la conducta a seguir en caso de que la demandada no de cumplimiento con la obligación de dar o entregar los certificados de
trabajo, le asiste razón a la parte actora.

Esta Sala ha resuelto con anterioridad que no es procedente la resolución que establece que para el supuesto de que la empleadora no entregue el certificado de trabajo y constancias de aportes en el plazo fijado, la obligación será cumplida por el juzgado; ello así porque implicaría una suerte de pronunciamiento respecto de aspectos
que no fueron puestos a consideración del magistrado, ya que no se solicitó que esa obligación fuera cumplida por el juzgado interviniente; de moto que tal proceder vulneraría el principio de congruencia (arts. 34 inciso 4 y 163 inciso 6 del CPCCN) (SD. Nº 69.470 del 17/4/2007 en autos “Tosi Losa, Mariana Ximena c/ Fundación Octubre Trabajadores de Edificios y otros”).

IV)- En definitiva, de suscitar adhesión mi voto deberá declararse mal concedido en recurso de apelación de la parte actora en lo relativo al primer y segundo agravios y confirmarse la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, con la excepción relativa a la obligación de confeccionar y entregar los certificados de
trabajo, que siempre pesarán sobre la demandada.

Asimismo, dentro del marco de lo dispuesto por el art. 279 CPCCN, deberá dejarse sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios para adecuarse a la nueva solución. En cuanto a las primeras, las originadas en ambas instancias deberán declararse a cargo de la demandada, sustancialmente vencida (cfr. art. 68 CPCCN).

En cuanto a los honorarios retributivos de las labores cumplidas en primera instancia por las representaciones y patrocinios letrados de actora y demandada, como también los del perito contador deberán regularse en el 15%, 12% y 8 %, respectivamente del monto total de condena establecido en la etapa procesal prevista por el art. 132 L.O. (cfr. arts. 6, 7, 9, 19, 37, 39 y cctes. ley 21.839; 3 y 12 del RAPCE, dec. ley 16.638/57).

Las costas de alzada correspondientes a la representación letrada de la actora y de la demandada, se establecerá en el 25 %, a cada una, de lo que en definitiva le corresponda a una por sus labores en la instancia originaria (cfr. art. 14, L.A.)

EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó:

Adhiero al voto que antecede por análogos fundamentos. Con relación a las multas de los arts. 2 de la ley 25.323 y 80 RCT adhiero a la solución propuesta en tanto la interpelación se halla cumplida formalmente por el reclamo ante el SECLO y un empleador ya en mora, por lo que concurre la contumacia exigida por el tipo legal punitorio.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Declarar mal concedido en recurso de apelación de la parte actora en lo relativo al primer y segundo agravios y confirmarse la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, con la excepción relativa a la obligación de confeccionar y entregar los certificados de trabajo, que siempre pesarán sobre la demandada.

2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios. Declarar las de ambas instancias a cargo de la demandada

3) Regular los honorarios de primera instancia pertenecientes a las representaciones y patrocinios letrados de actora, demandada y los del perito contador en el 15%, 12%, y 8 %, respectivamente del monto total de condena (capital e intereses).

4) Fijar los emolumentos de alzada correspondientes a las representaciones y
patrocinio letrado de cada una de las partes en el 25 % de lo que les corresponda en la instancia anterior.

5)Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se
encuentra vacante (art. 109 R.J.N.)

MMV

Oscar Zas
Juez de Cámara

Enrique N. Arias Gibert
Juez de Cámara