Véase también el fallo publ. en LL. 140-193 del mismo Tribunal, por su Sala C, donde fue dicho que «El acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de suerte que no responde ni aún a la definición genérica que de él da la ley, no bastando, frente a tal eventualidad, sostener que el acto es nulo, sino que es preciso decir que no existe en realidad el acto jurídico, por hallarnos sólo frente a una mera apariencia de acto, de un equívoco, de una simple tentativa de acto que ha abortado; el acto casi ha nacido muerto, es decir, está desprovisto de existencia legal».

Los autores han indicado las consecuencias que derivan de tal categoría, señalando que (i) la inexistencia del acto puede ser pedida judicialmente por cualquier interesado; (ii) los jueces hállanse facultados para verificarla y aplicar aún de oficio sus consecuencias; (iii) no son aplicables las reglas de los actos nulos o anulables, por lo cual los derechos transmitidos a terceros -aún de buena fe y a título oneroso- en virtud del acto inexistente quedan sin ningún valor una vez comprobada su inexistencia; (iv) por ende el acto inexistente no puede ser confirmado ni procede su conversión.

Las críticas que los autores opuestos a la admisión de la inexistencia como noción autónoma, han formulado, pue en agruparse de la siguiente manera: se afirma que no existe un límite preciso entre la ausencia de
uno de los elementos del acto y su vicio o imperfección, de manera que el deslinde entre la invalidez y la inexistencia resulta prácticamente imposible; se señala que, dando a la noción de invalidez la amplitud que merece, la llamada
inexistencia queda comprendida dentro de aquélla, por lo cual es innecesario erigirla como categoría autónoma, más aún si se admiten las nulidades implícitas o virtuales; se ha enseñado también que la inexistencia no es admisible por no hallarse consagrada en el ordenamiento de fondo; finalmente se ha aseverado que la inexistencia es un concepto jurídico inútil, porque de él se desprenden los mismos efectos que de los actos nulos de nulidad absoluta.
(iii) Mas sea que se adhiera a la doctrina que postula la
inexistencia del acto jurídico, sea que se la deseche como categoría autónoma y por ende solo quepa referir la existencia de actos nulos o anulables, parece apropiado hacer referencia a la invalidez del acto jurídico, concepto comprensivo ahora, de sendas posturas doctrinarias.

Empero, tampoco la doctrina resulta uniforme en punto al alcance que cuadra otorgar a tal enunciado.

Una primera tesis que cuenta con el apoyo de la generalidad de los autores, considera que el Derecho, por su carácter normativo, impone a los individuos el acatamiento de sus disposiciones y, a su vez, a fin de garantizar su propia existencia, castiga a quien lo viola.

Para ello la ley establece sanciones destinadas a prevenir y reprimir los actos contrarios a la regla jurídica, debiendo entenderse por sanción - en sentido amplio- el proceder impuesto por el ordenamiento al autor de una infracción a un deber jurídico. Desde este punto de vista, la invalidez opera como medida de prevención para impedir la conducta antijurídica y como remedio jurídico, en cuanto protege y tutela un interés afectado y sanciona al autor del acto contrario a la ley, privándolo de los beneficios que le hubiera reportado el negocio jurídico. Los requisitos que el acto jurídico debe observar para producir sus efectos son impuestos por normas imperativas, y cuando los otorgantes quebrantan esas normas celebrando un negocio viciado, el ordenamiento provoca la invalidez del acto: la invalidez se presenta así como una sanción.

En suma, cuando el autor de un acto jurídico incurre en una violación de aquellas normas que fijan los requisitos que el acto debe observar, se hace pasible de una sanción que es la invalidez del acto (cfr. LL 149-561; ED 65-203, 47-178 y 89-341).

Una segunda teoría -seguida entre nosotros por un sector minoritario de la doctrina- parte de la premisa de que la invalidez no constituye el quebrantamiento de un imperativo jurídico, y que cuando la ley determina
condiciones de validez de los actos jurídicos, quien no observa esos requisitos no desobedece un mandato de la ley sino que tan solo utiliza un camino inadecuado
que lo priva de su tutela (Nieto Blanc, en «Nulidad en los actos jurídicos», ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971; López Olaciregui, en «Clasificación de las Nulidades», Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1961). Para estos autores, el acto jurídico es producto de la conjunción armónica de la autonomía privada -que se concreta en la voluntad de los otorgantes- y del ordenamiento que la recoge y consagra: si la voluntad no se ajusta a los requisitos que el orden jurídico impone para su eficacia, el ordenamiento no la consagra y ello conduce a la invalidez del negocio jurídico otorgado. Sobre tal base López Olaciregui define la invalidez como la no producción de los efectos queridos - ineficacia- por disposición de la ley, en virtud de defectos constitutivos.

Es mi parecer que solamente considerando la sanción en un sentido muy estrecho -al modo keinesiano- como la reacción del ordenamiento jurídico frente a la ilicitud, se puede sostener -cual lo hace la doctrina minoritaria- que la invalidez no es una sanción, pues aceptando una noción más amplia de la sanción como consecuencia dañosa atribuida por el ordenamiento a la violación de una norma, es necesario admitir que comprende la invalidez precisamente en cuanto consecuencia por sí desventajosa, atribuida a la inobservancia de las disposiciones relativas a la formación de los actos jurídicos. Consecuentemente, ha de entenderse a la invalidez como la sanción impuesta por la ley que priva de sus efectos regulares a un acto jurídico, en razón de una causa existente al momento de su celebración. Y bueno es destacar, como colofón de lo expuesto, que tal invalidación ha de responder a una causa originaria; esto es, a un vicio o defecto esencial existente en el momento de la celebración del acto jurídico (esta Sala, «New Zealand Insurance Broker S.A. c/ Royal & Sun Alliance Argentina S.A.», arriba cit.; v. también mi voto en la causa «Achinelli, Alberto Pedro c/ Agropecuaria Los Remolinos S.A.», del 12.10.12, originario de la Sala B que resultó integrada con ésta; y la sentencia dictada in re «Cuatro Vientos S.A. c/ González Venzano, Alberto Héctor y otros» el 21.10.02, radicada en el Juzgado
de Comercio nº 2 por ese entonces a mi cargo, que en cuanto al aspecto examinado aquí adquirió firmeza).

vii. No alcanza para mutar la solución que sobre este asunto se perfila cuanto dispone el art. 58 de la ley 19.550, varias veces invocado por la recurrente.

No alcanza, puesto que lo que esa norma establece es que se imputan a la sociedad los actos realizados por quien tenga la representación social, de forma tal que la sociedad se obliga por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.

Esa representación puede serlo por delegación de facultades en órganos o integrantes de órganos societarios -hipótesis aquí descartada- o por apoderamiento; apoderamiento éste que debe nacer de un acto de administración
orgánico que necesariamente debe adoptar el directorio (ley 19.550: 255 y 270), que no puede ser discernido sólo y únicamente por el presidente del ente ideal, y que precisa de un poder otorgado por un escribano mediante escritura pública en la que debe transcribirse la resolución de instituir al apoderado (cciv 1184: 7º; cfr. Verón, en «Sociedades Comerciales», tº. I, pág. 436, nº 9, ed. Astrea, Buenos Aires, 1982; Gagliardo, en «Resposabilidad de los directores de sociedades anónimas», tº. I, pág. 240, nº 179, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995).

Como fácil se advierte, aquella decisión que necesariamente debió adoptar el órgano de administración nunca fue actuada, de modo que poco más corresponde agregar frente a la ausencia de uno de los elementos esenciales para la constitución del poder que -arriba quedó dicho- conllevó que aquél sobre cuya base la garantía fue prestada se hallare privado de sus efectos con alcance erga omnes.
viii. No es, a mi juicio, posible centrar la cuestión aquí analizada en la preceptiva del cciv 1934.

Lo explico.

Ocurre con alguna frecuencia que una persona actúa en nombre de otra, aun con mandato pero excediendo sus términos y, sin embargo, las circunstancias que rodean su gestión hacen razonable suponer que obra con facultades suficientes. En tal caso, en el conflicto entre el interés de quien no dio mandato suficiente y el tercero de buena fe que creyó por razones serias que sí lo había, la ley se inclina por éste, protegiendo de tal modo la seguridad jurídica.
Así, aún en el caso de que el mandatario hubiese obrado fuera de los límites autorizados, el principio de que sus actos carecen de efecto respecto del mandante (cciv 1931) no es absoluto y cede -entre otros supuestos- cuando,
en razón de las circunstancias, el tercero ha podido razonablemente creer que el mandatario actuaba en los límites de sus poderes (cciv 1934 y cctes.; esta Sala, «Sanchez, Raúl c/ Inverco S.A.», 19.3.76; íd., «Pireo S.A. s/ quiebra», 8.6.04; íd., «Rame, Raúl c/ Puckus, Carlos.» 31.3.86; íd., «Gorrini, Gustavo c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.», 3.10.11; íd., «De Marco, Irma Angélica c/ Pecci, Ricardo Horacio», 15.5.12; CNCom Sala D, «Sabubinsky Grafil, Silvio c/ Vidal
Automotores», 29.8.80; CNCiv Sala A, «Tomasic, Claudio c/ Solaire Inmobiliaria S.R.L.», 3.7.63; Sala B, «Spiegel, David c/ Viscay, Luis», 24.10.66; Sala D, «Hezze, Angel c/ López Salas, Elsy», 2.8.74; Sala F, «Belardo, Osvaldo c/ Hoffman, Wesser», 30.5.72; Sala K, «De la Parra, Irene c/ Ciancio, Ercilia», 15.4.92; cfr. Bueres, Alberto y Highton, Elena en «Código Civil y normas complementarias», op. cit. pág. 280; también Belluscio-Zannoni, en «Código Civil y leyes complementarias», tº. 9, pág. 259, ed. Astrea, Buenos Aires, 2004).

En ese supuesto, es suficiente que el acto parezca haber sido hecho dentro de los límites de la procuración que, entonces, debió existir, pues de lo
contrario nada podría haber sido excedido por el mandatario. Mas en este caso resulta que Macagno no fue apoderado, de manera que nunca se halló él en condiciones de exceder un mandato que jamás le fue conferido.

Esta hipótesis, pues, es desechable.

ix. A todo lo dicho, corresponde añadir:
(i) Que no es práctica habitual, en el quehacer bancario, otorgar fianzas a título gratuito; por el contrario, y bien lo señala Martorell (en «Tratado de los Contratos de Empresa», tº. II, pág. 754, ap. b, ed. Depalma, Buenos Aires, 2000), «Obviamente, la intervención de la banca es onerosa, cobrándose una comisión que será cuantificada en función del monto de la garantía y del tiempo
por el cual sea otorgada» (v. también en esa línea, Villegas, en «Las garantías del crédito», pág. 111, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993; Roullión, en «Código
de Comercio comentado y anotado», pág. 974, nº 12, ed. La Ley, Buenos Aires, 2005).

Empero, en el caso sub lite no fue siquiera insinuado que el banco hubiere percibido alguna suma de manos de la mutuaria por derivación de lo actuado por Macagno, ni tal cosa emerge de la pericia contable incorporada en fs. 544/9.

(ii) Que en los libros de comercio llevados por el Banco Bansud S.A., la mutuaria Midena S.A. no aparece registrada como cliente de la entidad (v. otra vez el peritaje contable de fs. 544/9).

(iii) Que no podría analizarse lo obrado por el escribano Dubove como la actuación de un dependiente infiel que, por lo tanto, responsabilizara a
su empleador (cciv 1113: 1º), desde que ese notario no fue empleado del banco.

(iv) Y, por último, que la suscripción de un convenio de fianza requiere de un poder especial según lo manda el cciv 1881: 14º y que igual cosa dispone el cciv 2011: 4º cuando de administradores de una sociedad comercial se trata; y ello con mayor razón cuando se pretende obligar al dador de la garantía como principal pagador (v. Salas-Trigo Represas, en «Código Civil anotado», tº.2, pág. 431, nº 18, ed. Depalma, Buenos Aires, 1981; Belluscio-Zannoni, en «Código Civil y leyes complementarias», tº. 9, pág. 201, nº 14, ed. Astrea, Buenos Aires, 2004; Salvat, en «Tratado de Derecho Civil argentino», tº. III, pág. 269, nº 2030, ed. T.E.A., Buenos Aires, 1957); de modo que no pudo ignorar Hideco S.A. tal cosa (arg. cciv 1, 12 y 20) y, por ende, debió exigir de Macagno la exhibición de un poder de tales características, como recaudo mínimo de diligencia (cciv 902; v. en un caso parecido CNCom Sala B, «Saico S.A. s/
quiebra s/ inc. de revisión por Banco de Crédito Rural Argentino S.A.», 29.11.01).

x. Con base en lo dicho hasta aquí, innecesario es analizar la
cuestión concerniente a si efectivamente Hideco S.A. dio en mutuo a MidenaS.A. la suma puesta en el contrato copiado en fs. 8/11. Sólo diré que la escasa prueba que de ese extremo se produjo en este expediente indicaría -en principio- la realidad de esa operación financiera (v. lo declarado por los testigos Cohen, Di Giorgi y Ceva, en fs. 591/4, 595/6 y 599/600, respectivamente; y la instrumental incorporada en fs. 325/483), aunque
según lo juzgado en la sede criminal, Midena S.A. es una sociedad «fantasma».

A todo evento, señalo no haber hallado explicación razonable acerca de la razón por la que la sentencia de trance y remate que contra la mutuaria fue dictada en el «incidente de redargución» que derivó del juicio ejecutivo, no fue ejecutada (al menos, tal cosa no se desprende de ese mismo proceso).

xi. Sustentado, pues, en todo lo expuesto, opino que el primero de
los agravios expresados por Hideco S.A. debe ser desestimado.

E igual solución he de proponer adoptar respecto de la segunda y última de las quejas vertidas por esa parte, desde que en la sentencia se hizo aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio (cpr 68, párrafo 1º) y, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no advierto que ella hubiere tenido razón plausible para litigar.

Por el contrario -arriba lo señalé, en el ap. ix. (iv)- fue la propia negligencia en que la quejosa incurrió lo que provocó lo que a la postre sucedió.

IV. La conclusión.

Propongo entonces al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar los agravios vertidos por Hideco S.A. y confirmar la sentencia de grado. Con
costas de Alzada a cargo de la vencida (cpr 68 y 279).
Así voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva, Juan R. Garibotto, Eduardo R. Machin.

Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala «C».

Rafael F. Bruno
Secretario