iii. Y no fue dictada sentencia de trance y remate en ese proceso de ejecución, porque poco después de respondida la demanda ejecutiva, el Banco Bansud S.A. en el marco de ese mismo juicio ejecutivo dedujo un «incidente de redargución de falsedad» respecto de «la certificación de firmas y facultades efectuada por el escribano Dubove en el contrato de mutuo base de la presente ejecución y los actos que del mismo derivaron» (sic, fs. 15/8, cap. I del expte. a que aludo, y aclaro que la foliatura que seguidamente citaré corresponde a este
mismo proceso incidental).

(i) En este «incidente», que también tengo a la vista, el banco sostuvo que el notario Dubove falsamente aseveró que Gabriel Macagno contaba con facultades suficientes para obligarle; afirmó que cuanto se desprende de la certificación puesta en el sello de Actuación Notarial nº C 004150530 no se condice con lo que el mismo escribano hizo constar en el Acta nº 90 del Libro de Requerimientos nº 35 registrado bajo el nº 43.086, en el cual no se dejó constancia de haber sido cotejadas las facultades de los otorgantes del mutuo y de la fianza; y aseveró que el «supuesto» (sic) poder que la entidad bancaria habría otorgado a ese sujeto fue basado en una burda adulteración de un acta de directorio nº 1088 realizada por medio de un fotomontaje.

La demanda incidental fue respondida por Hideco S.A. (fs. 45/54) y por el escribano Dubove (fs. 60/2), y luego de producida la prueba y de incorporadas diversas copias de la causa penal a las que en el ap. siguiente aludiré, fue dictada sentencia.

En el pronunciamiento de fs. 901/7 que, bueno es señalarlo, adquirió firmeza (v. fs. 918 y 922), el sr. juez a quo consideró como hecho dirimente, que el escribano Dubove había confesado no haber tenido ante sí el acta de directorio nº 1088 sobre cuya base había certificado que Gabriel Macagno era representante del Banco Bansud S.A.; que ese instrumento nunca había sido suscripto por los directores y que, por ello, «se encontraba viciada en origen la expedición del poder y en consecuencia la posterior certificación por la cual declara (el mismo notario) que existen facultades suficientes para el acto».
Con tal sustento el sentenciante juzgó ser falsa la certificación efectuada por el escribano Dubove, también y por ello mismo despojó del carácter ejecutivo a la garantía que según el Contrato de Mutuo y Fianza había dado la entidad bancaria, y sólo dictó sentencia de trance y remate contra Midena S.A., a quien condenó a pagar el capital reclamado en el juicio ejecutivo -bien que expresado en moneda local-, con más intereses y costas.

(ii) Dije arriba que la sentencia que fue dictada en el «incidente de redargución de falsedad» adquirió firmeza.
Pues bien. Más allá de que a la articulación que el Banco Bansud S.A.

formuló en el marco del expediente al que ahora me refiero se le confirió trámite incidental (fs. 20), lo cierto y concreto es que quienes allí intervinieron (el banco
incidentista, Hideco S.A. y el escribano Dubove) contaron con la posibilidad, y de hecho la ejercitaron, de ofrecer un amplio debate y prueba acerca de las posturas que asumieron.
Es entonces dudoso que a la sentencia de trance y remate que en el
quicio de ese mismo «incidente» fue dictada, deba otorgársele el carácter de cosa juzgada sólo material (cfr. Fenochietto-Arazi, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», tº. 2, pág. 762, nº 6, ed. Astrea, Buenos Aires, 1983).

Por el contrario, dado que quienes asumieron la calidad de partes en ese particular proceso no se hallaron limitados en modo alguno en lo que concierne a la posibilidad de argumentar y probar cuanto ellas sostuvieron, en mi opinión corresponde otorgar a la sentencia que allí fue dictada el valor de cosa juzgada material y también formal (v. en tal dirección CNCom Sala A, «Infante, Virginio Antonio s/ quiebra s/ inc. de rervisión», 8.10.04; Sala B, «Banco de los Andes S.A. c/ Ortiz Scopesi y Cía. S.A.», 15.12.93).

iv. Mas se comparta o no lo tal visión de ese asunto, no
pasaré por alto que buena parte de la resolución adoptada en el quicio del «incidente de redargución» fue basada en cuanto se desprende de la causa penal nº 092.709 caratulada «Dubove, Sergio Daniel y Macagno, Gabriel s/ defraudación por Administración Fraudulenta», parte de cuyas constancias fueron glosadas a esos autos.

(i) Esa causa (que parcialmente fotocopiada se incorporó a este expediente desde fs. 752, de conformidad con lo dispuesto en fs. 746: 1 y 749) principió con la denuncia que el Banco Bansud S.A. formuló el 3 de febrero de 1999 contra el escribano Sergio Daniel Dubove, contra Gabriel Macagno, y contra Paula Ballatore (ya sabemos quiénes son ellos y qué roles asumieron), a quienes imputó la comisión de los delitos de defraudación y falsificación
ideológica de documento público; y además señaló como sospechoso de eventual complicidad respecto de esos mismos hechos a Alejandro Tomás Deutsch, vicepresidente y apoderado de Hideco S.A. (fs. 752/8).

Luego de explicado el contenido del mencionado Contrato de Mutuo y Fianza, el banco denunciante sostuvo que Macagno careció de facultades para obligarle en carácter de fiador; que el apoderamiento sólo podría haber derivado de una operación bancaria concreta autorizada por el directorio, instrumentada en el acta correspondiente cuyo contenido debió ser referenciado por el escribano; que la fianza en cuestión fue ajena al giro normal de las operaciones del banco y que ello no pudo ser ignorado ni por un apoderado ni por quien fue su escribano; que es práctica notarial referir el origen y los antecedentes de todo derecho que ejercen las partes, cuyo contralor de autenticidad y validez ejercita el mismo notario; que Dubove no dejó constancia en su Libro de Requerimientos, cual fue su obligación, de que las partes obraban sobre la base de documentación exhibida de la que surgieran suficientes facultades para el acto; que esa omisión restaría validez registral a la constancia del contrato; y que el notario no pudo desconocer que según lo dispuesto por los cciv 1881: 14º y 2011: 5º el poder tal como había sido concebido era insuficiente.

Afirmó el denunciante que Macagno actuó sin mandato concreto y sin causa jurídica ni decisión societaria justificante de su obrar; que él no pudo ignorar que su poder no lo habilitaba para otorgar la fianza; y que en el Libro de Actas del directorio del banco figura pasado un proyecto de acta nº 1089, del 3 de noviembre de 1995, por el que se otorgaba a Macagno un nuevo mandato, con ampliación de sus facultades entre las que se hallaba la de prestar y exigir fianzas y cauciones, pero que ese instrumento nunca se firmó y, por ello, aseveró
que esa nuevas atribuciones nunca le fueron conferidas.
En cuanto a Hideco S.A., el banco adujo que la operación parece haber sido simulada desde que el dinero mutuado fue depositado en una cuenta de la deudora en el exterior, sin que hubiere mediado instrumentación contractual previa ni simultánea entrega de un recibo; que Hideco S.A. no pudo ignorar que su deudora es una sociedad «fantasma», sin solvencia y domicilio en el país; y que por esto la única garantía razonable de cobro con la que contó la mutuante provino del Banco Bansud S.A.

(ii) Considero innecesario relacionar puntualmente cuanto de esa causa se desprende y surge de las copias glosadas a este expediente y de aquéllas incorporadas al «incidente de redargución de falsedad».

Sí, empero, he de señalar que formulado que fue por el sr. fiscal del crimen el requerimiento de instrucción (fs. 808/11) y es examinada la prueba colectada luego, el sr. juez en lo penal decretó el procesamiento de Sergio Daniel Dubove y de Gabriel Macagno, por haber tenido por demostrado que «el acta nº 1088 no fue rubricada por los integrantes del directorio (del Banco Bansud
S.A.), y de la fotocopia del acta en cuestión (...) se advierte que para confeccionarse la misma se realizó un fotomontaje a efectos de que la misma aparezca rubricada. Dicha fotocopia fue certificada por el imputado Dubove en su carácter de escribano, como que la misma reproduce fielmente el acta original». (fs. 821/31).

Agregó el sr. juez instructor en esa misma resolución que «De tal manera, Sergio Daniel Dubove, mediante la certificación de una fotocopia del
acta nº 1088 como fiel de su original, hizo que la escribana Calello (mediante escritura nº 2446) confeccionara un poder otorgado por el presidente del Banco Bansud S.A. a Gabriel Macagno, cuando en realidad el mismo no estaba facultado para ello»; y consideró que todo lo así obrado encuadró en la figura de la falsificación ideológica de instrumento público.

Ese auto de procesamiento fue confirmado por la Cámara en lo Criminal y Correccional: en el resolutorio de fs. 832 y vta., ese tribunal señaló, respecto de Dubove, que «el plexo probatorio incorporado lo incrimina en una falsedad ideológica, ya que al celebrarse el contrato de mutuo (...) Macagno carecía del poder necesario para constituir fianzas en representación del Banco a título gratuito. A esto se suma la creación de una empresa fantasma llamada ‘Midena S.A.’, sirviéndose para ello de (...) un empleado de la escribanía que firmó distinta documentación en varias oportunidades. Esta empresa fue la
receptora del crédito, por lo que sin la existencia de ésta, la maniobra no podría haberse consumado». Y en cuanto concierne a Macagno, la Sala consideró «que su intervención resultó imprescindible para la ejecución de la operación denunciada, al actuar como apoderado del Banco Bansud y suscribir el contrato de mutuo, en detrimento de dicha entidad financiera».

El proceso penal siguió su curso y, tiempo después, el sr. fiscal entendió hallarse completa la instrucción y solicitó la elevación de la causa a juicio (fs. 874/81); Gabriel Macagno solicitó la suspensión del juicio a prueba -la llamada probation- que le fue concedida (fs. 882/7 y 888/91, respectivamente), y el 20 de agosto de 2010 el Tribunal Oral en lo Criminal nº 11 dictó sentencia (fs. 893/906).

Numerosos son los hechos en virtud de los cuales Sergio Daniel Dubove fue condenado a la pena de un año y dos meses de prisión e inhabilitado
por cierto lapso, entre los que se halla el que concierne a este expediente. Sobre éste, que fue individualizado como Hecho VI (fs. 899 vta.), una vez relacionada la totalidad de la prueba incorporada a la causa, ese Tribunal Oral juzgó que el escribano Dubove fue el autor del delito de falsedad ideológica en dos oportunidades, que concurren materialmente, y partícipe necesario del delito de defraudación por administración fraudulenta en concurso ideal con los dos primeros (arts. 45, 43, 55, 173 inc. 7º y 293 del Código Penal), por haber certificado «la copia del acta de directorio nº 1088 del Banco Bansud S.A., como si reprodujera fielmente su original, exhibiendo en ella cinco rúbricas que no obran en el acta original aludida. De este modo, a través (de) la operación comercial celebrada entre la firma ‘Hideco S.A.’ y ‘Midena S.A.’, la citada entidad bancaria apareció garantizando el contrato de mutuo celebrado entre las partes, con el consiguiente perjuicio económico».

v. El veredicto que fue dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 11 se halla firme.

De manera que ahora es verdad legal que el escribano Dubove certificó como auténticas las firmas fotomontadas en un acta que nunca había sido suscripta por los integrantes del directorio del Banco Bansud S.A., y que sustentada en tal falsa certificación, la escribana Calello, adscripta al registro del primero, confeccionó un poder que se instrumentó en la escritura nº 2446, por medio del que Macagno apareció dotado de facultades para constituir a su aparente poderdante en fiador solidario, codeudor liso y llano y principal pagador en favor de Hideco S.A. respecto de las obligaciones asumidas por Midena S.A.
(v. nuevamente la cláusula 9ª del contrato de mutuo copiado en fs. 8/11).

Es cierto, no dejo de advertirlo, que Macagno, también imputado y procesado junto con Dubove en el quicio de aquella causa penal, no fue condenado por haber solicitado la suspensión del juicio a prueba (art, 76 bis del
CP).

Acerca de esto, enseña Grassi (en «¿Probation o juicio parcial anticipado», publ. en D.J. del 20.5.09, pág. 1307) que la suspensión del juicio a prueba no implica confesión ni reconocimiento de culpabilidad, desde que el órgano de justicia que resuelve la petición en la audiencia respectiva no se expide sobre el fondo del asunto que motivó el proceso. «Es decir -señala el autor a que me refiero- no realiza juicio de valor alguno acerca de la existencia del acontecimiento presuntamente delictivo, de la intervención del imputado - autoría-, ni de su hipotética responsabilidad tanto penal cuanto civil, si fuere del
caso».

Por su lado, indica De Olazabal (en «Suspensión del juicio a prueba», pág. 19 y sig., ed. Astrea, Buenos Aires, 1994) que «a todas luces, se evidencia que los elementos configurantes del eventual delito atribuido en nada se desmerecen por la aparición de la suspensión del juicio a prueba. La actuación de éste se circunscribe exclusivamente a la punibilidad, sobre la que opera bloqueándola (provisoria o definitivamente en caso de que se cumplan las condiciones fijadas).».

Llégase, así, al meollo de la cuestión planteada en este expediente, pues claro está, por haber resultado probado con suficiencia, que el acta de directorio nº 1088 sobre cuya base fue confeccionado el poder en virtud del cual Macagno obró del modo dicho, nunca fue suscripta por los directores de la entidad bancaria.

vi. Según lo dispuesto por el cciv 913, «ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste».

La expresión de la voluntad traslada al mundo exterior el estado de conciencia; sin ella, éste permanece circunscripto a la intimidad del sujeto y, por lo tanto, resultaría irrelevante para el ordenamiento jurídico: esa
exteriorización -a más de ser impuesta por el cciv 913- se explica porque sólo con ella queda perfeccionado el acto de volición y concluye de tal manera el proceso volitivo.
Dado entonces que según lo impone el cciv 1012, la firma del otorgante es requisito formal que resulta ineludible para dar existencia a todo acto bajo forma privada, porque sólo desde el momento en que la grafía es estampada debe considerarse que el sujeto ha tenido la intención de hacer suya la declaración contenida en el instrumento y exteriorizada de tal modo su voluntad
(cfr. Llambías, en «Tratado de Derecho Civil - Parte general», tº. II, pág. 352, nº 1580, 22ª ed. actualizada por Patricio Raffo Benegas, beledo Perrot, Buenos Aires, 2009; Belluscio y Zannoni, en «Código Civil y leyes complementarias», tº. 4, pág. 645, ed. Astrea, Buenos Aires, 1994; Borda, en «Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte general», tº.II, pág. 165, nº 926, ed. Perrot, Buenos Aires, 1965; esta Sala, en un caso parecido, «New Zealand Insurance Broker S.A. c/ Royal & Sun Alliance Argentina S.A.», 8.11.12), debemos concluir que el directorio del Banco Bansud S.A. nunca quiso otorgar poder a Gabriel Macagno para que éste, en su representación, le obligara como fiador del débito asumido por Midena S.A. ante a Hideco S.A.

Y si bien no olvido que, en algunos supuestos, la expresión de la voluntad puede ser presumida por la ley cuando el ordenamiento jurídico asigna a ciertas acciones u omisiones los efectos de una declaración de voluntad aún en los casos en que no se conoce con certidumbre si esa voluntad existe en realidad, pero se la supone existente por ser lo que de ordinario acontece (cciv 915, 916 y 920 y su nota), tal hipótesis es, aquí, desechable. Lo es, por surgir precisamente lo contrario del escenario probatorio que en los ap. anteriores de este Consid. III quedó reseñado, del que se desprende, vale reiterarlo, que el acta de directorio nº 1088 sobre cuya base fue confeccionada la escritura nº 2446 nunca fue suscripta por los directores del Banco Bansud S.A. y que, por ende, Gabriel Macagno careció de facultades para representarle.

vii. Cual es sabido, la estructura de todo acto o negocio jurídico se integra con elementos -por algunos autores llamados presupuestos, requisitos o condiciones- que admiten ser clasificados en esenciales, naturales y accidentales.

(i) En lo que aquí concierne, cabe señalar que aquéllos llamados esenciales son los que necesariamente deben concurrir para dar existencia a un acto jurídico en general o a determinado negocio jurídico en particular, de modo que la ausencia de todos o alguno de ellos impide la constitución misma del acto.

Estos elementos son necesarios y suficientes para la conformación del acto jurídico: necesarios porque la falta de cualquiera de ellos excluye la existencia del negocio, y suficientes porque ellos se bastan para darle esa existencia.

Dado que todo acto jurídico importa uno o más sujetos que mediante una exteriorización de voluntad- se ponen en relación con un objeto en razón de determinados fines, y como esa voluntad supone, por definición, un querer, es posible concluir que son elementos esenciales de todo negocio jurídico (i) el sujeto como persona individual o colectiva, portadora de la voluntad jurídica, que es quien celebra el acto, que es quien lo quiere; (ii) el objeto, materia del negocio, aquello que el sujeto quiere sobre lo cual recae su voluntad; (iii) la causa final; esto es, la razón por la cual el sujeto quiere o -lo que es igual el fin querido, la finalidad a cuya obtención tiende la voluntad; y (iv) la forma, es decir, el modo como la voluntad del sujeto se exterioriza con relación al objeto. Como he dicho, elementos esenciales son aquellos necesarios y suficientes para la existencia del acto jurídico, de lo que se sigue que, en lógica estricta, la falta de cualquiera de estos elementos acarrea la invalidez o ineficacia (inexistencia, para algunos autores) del negocio jurídico.

Ineficacia e invalidez que conllevan que el acto jurídico resulte privado de sus efectos regulares con alcance general -erga omnes- precisamente por ausencia de uno de los elementos esenciales para su constitución.

(ii) Abundaré sobre lo dicho.

La inexistencia de un acto es la calificación de ineficacia más radical que puede afectar a un negocio jurídico. La doctrina de la inexistencia del acto jurídico nació en Francia de la mano de Zachariae, Aubry et Rau y Laurent, para quienes el acto al cual le falta un elemento esencial -sin el cual no puede concebirse su existencia- debe ser considerado como no sucedido, siendo pues sólo aparente por ausencia de alguno o varios de sus elementos primordiales. De manera que -al decir de Laurent- tal acto no tendrá sino sólo existencia aparente pues en realidad nada se ha hecho y por ello de él no podrán derivar efectos de ninguna naturaleza. En nuestro derecho tal doctrina ha sido receptada por Llerena, Machado, Moyano, Llambías, Molinario, Borda, Belluscio, Mosset Iturraspe, Garo, Fargosi, Halperín y Colombres.

Resulta más que evidente la diferencia que separa al acto inexistente de aquél cuya nulidad se persigue: mientras que la nulidad recae sobre un acto real y que por ser tal cuenta con los requisitos de sujeto, objeto y forma específica o esencial, la inexistencia es una noción conceptual -no legal que el entendimiento aplica a ciertos hechos que no obstante aparentar ser actos jurídicos no lo son al carecer de algún elemento esencial. Acotan Belluscio y Zannoni (en «Código Civil y leyes complementarias», tº. 1, pág. 591, ed. Astrea, Buenos Aires, 1993) que la distinción entre actos nulos y actos inexistentes es fecunda en consecuencias, no sólo porque permite resolver determinadas situaciones de la vida real, sino porque reposa en una neta diferencia conceptual, ya que no es lo mismo que no haya acto jurídico a que exista un acto jurídico con vicios que lo afectan. Tempranamente la CNCiv Sala A, en fallo que puede consultarse en ED. 7-341 decidió que «La inexistencia de los actos jurídicos es una categoría conceptual ajena al sistema estrictamente legal de las nulidades, pues mientras estas últimas constituyen sanciones de la ley que recaen sobre actos jurídicos efectivos y reales, que quedan destruidos de los efectos que formalmente hubiesen producido de no mediar el impedimento legal, la inexistencia de los actos jurídicos, más que un principio jurídico es una noción primordial del razonamiento y lógica».