I)- Contra la sentencia de fs.1088/1096 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: las actoras a fs.1102/1103, las demandadas Aerolíneas Argentinas SA y Optar SA a fs.1108/1119, y el demandado Magariños a fs.1123/1125. La representación letrada de Magariños (fs.1126) y el perito contador (fs.1098) apelan sus honorarios, por estimarlos reducidos.

II)- Se queja la parte actora porque no se admitieron el salario alegado al demandar, ni las sanciones peticionadas con sustento en los arts.80 y 132 bis de la LCT.

Las demandadas Aerolíneas Argentinas y Optar SA, a su turno, apelan porque no se consideró justificado el despido dispuesto en los términos del art.247 de la LCT. Insisten en que Marsans SA fue la empleadora de las actoras, que no conforman un grupo económico que se hubiera conducido en la forma que prevé el art.31 de la LCT, ni tampoco un sujeto empleador pluripersonal. Argumentan en torno de los requisitos de aplicabilidad de las normas mencionadas, la inexistencia de conductas fraudulentas o conducción temeraria, y que la relación habida entre ellas fue de corte netamente comercial y la califica como “accidental” (fs.1115), a la vez que discurre en distinciones conceptuales sustentadas en diversas normas de la LCT – arts.5, 14, 26 y 31-. Apela la procedencia de la sanción del art.2 de la ley 25.323 – destaca que Marsans se encuentra en proceso falencial desde el año 2001-, la tasa de interés y la imposición de las costas. Destacan que si bien la sanción por falta de entrega del certificado de trabajo fue rechazada, el importe fue incluido en la condena, y apelan la condena a hacer entrega de esas constancias.

Magariños cuestiona que se le hubiera extendido la responsabilidad en base a la ley societaria.

III)- No obstante el orden en el que fueran introducidos los agravios, comenzaré por examinar los términos del distracto, para luego delimitar a los sujetos responsables.

Las actoras cumplieron tareas inherentes a la emisión y venta de pasajes aéreos y paquetes turísticos, a las órdenes formales de Marsans SA, empresa que las despidió el 13 de enero de 2010 invocando “razones de fuerza mayor originadas en circunstancias económicas ajenas a la voluntad de la empresa”.

En el memorial, las apelantes hacen hincapié, a fin de resaltar la inimputabilidad de la situación, a los atentados terroristas ocurridos en septiembre de 2001 y la caída en las ventas turísticas. Sin embargo, a lo largo del responde nada dijeron acerca de hechos tan lejanos en el tiempo al mismo inicio de las respectivas relaciones laborales –más
aún de las desvinculaciones-, sino que al contestar demanda aludieron (ver fs.166) al colapso financiero internacional derivado de la crisis hipotecaria que se registró en los Estados Unidos y las consecuencias que de ello se derivaron. Es pacífica jurisprudencia que la sentencia sólo puede considerar los hechos oportunamente alegados por las partes (art.163 inc.3,4,5 y 6 CPCC), ya que sólo de esta manera se ve satisfecho el principio de congruencia y adecuadamente protegida la garantía de defensa en juicio. Además, los límites de los poderes del Tribunal de Alzada están dados por los capítulos propuestos a la decisión del Juez de primera instancia (art.277 CPCC).

Además, para fundamentar un despido por falta o disminución de trabajo hay que acreditar la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca, aun cuando estas circunstancias no provoquen la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, extremo este último que sí se verifica en los supuestos
de fuerza mayor. Las dificultades económicas, la reducción de la facturación o la disminución del trabajo en general constituyen sólo riesgos de la actividad empresaria que no justifican tales causales (Sala I en los autos “Cappuccio Gabriela Inés c/ San Sebastián S.A. s/ Despido” SD 83377 del 13/02/06).

También se ha establecido que se encuentra a cargo del principal la prueba de la causal, que debe ser interpretada con criterio restrictivo, como también debe probarse que la falta de trabajo resultó inimputable, debiendo el empleador haber observado una conducta diligente, acorde con las circunstancia y que el hecho no hubiese obedecido a riesgo propio de la empresa (Sala I en los autos «Acursi Noemi E. M. c/Luis E. Maestre S.A. s/despido» S.D. 46.089 del 28/2/93 y en “Cappuccio Gabriela Inés c/ San Sebastián S.A. s/ Despido” SD 83377 del 13/02/06). Es decir que no basta con demostrar la existencia de dificultades que perjudiquen el desenvolvimiento de la empresa, como puede ser la pérdida de un cliente, sino que es necesario probar la inimputabilidad por dolo o culpa.

En casos como los de autos, las exigencias de la ley de contrato de trabajo para mitigar las obligaciones del empleador en caso de despido deben resultar rigurosamente cumplimentadas pues, de lo contrario, de alguna forma el trabajador resultaría vinculado a los riesgos empresarios a los que, es sabido, resulta ajeno (Sala I en los autos «Díaz, Carlos A. c/Frigorífico La Perla S.C.A.» S.D. 58.192 del 30/3/89 “Cappuccio Gabriela Inés c/ San Sebastián S.A. s/ Despido” SD 83377 del 13/02/06).
En consecuencia, propongo que se desestime la queja y se confirme el fallo recurrido.

IV)- Se quejan también las apelantes porque se concluyó acerca de la existencia de un conjunto económico y se encuadró su actuación en el art.31 de la LCT.

Está fuera de discusión que las actoras trabajaban en la calle Suipacha 1067 piso 8° donde funcionan las oficinas de Marsans en un inmueble perteneciente a OPTAR, sociedad cuyo presidente es el mismo que el de Aerolíneas Argentinas SA, lo cual se explica porque esta última empresa es a la vez accionista de OPTAR (ver pericia contable a fs.1008). Marsans alquilaba esas oficinas a OPTAR (fs.946) desde el año 2004. En cuanto se refiere a la conformación de un grupo económico, las apelantes sostienen que mantienen una relación comercial que es frecuente en la actividad de la aeronavegación y el turismo, pero soslayan los aspectos concretos antes mencionados, así como el análisis de las declaraciones testimoniales de Da Silva (fs.348), Chávez (fs.349), García (fs.820), Kupfer (fs.822) y Luque Ayala (fs.350), quienes coinciden en manifestar que Marsans y Optar funcionaban en el mismo espacio físico, que emitían boletos aéreos para ambas empresas, que Optar era la operadora terrestre de Aerolíneas Argentinas, y las líneas aéreas eran las que proveían los tickets al grupo, mientras que Marsans y Optar brindaban los servicios turísticos adicionales –traslados, excursiones y hotelería-.

La operatoria comercial de las empresas se interrelaciona íntimamente, y estos elementos concretos no merecieron una crítica concreta y razonada de las recurrentes, por lo que este aspecto de la queja no cumple con lo normado en el art.116 de la LO.

Por otra parte, la participación accionaria recíproca a la que hice referencia, que lleva a compartir al representante legal de dos de las sociedades, con objetos sociales todas ellas similares y orientados a los servicios turísticos, aunados a los elementos antes mencionados, me llevan a concluir que existió un conjunto económico que perduró en el tiempo, por lo que puede ser calificado como permanente y que lejos estamos de encontrarnos frente a una relación meramente accidental (ver memorial a fs.1115). En efecto, se trata de una serie de empresas que mantienen estrechos puntos de contacto, que revelan la presencia de intereses comunes, lo cual me inclina a propiciar se confirme la decisión que determina que deben responder solidariamente en las obligaciones laborales con su personal, conclusión que se profundiza aún más
cuando una de ellas aparece limitada en su responsabilidad por un estado económico financiero deficitario como es el caso de Air Comet S.A., declarada «rebelde» en los términos del art. 71 de la LO.

V)- Las actoras insisten en que percibían $800 fuera de recibo, pero ninguno de los testigos que declararon a su propuesta hicieron referencia alguna a pagos marginales y la aislada mención de Luque Ayala a un “incentivo” denominado “PVR”, mención vaga e imprecisa, que tampoco fue invocado en la demanda, y que me lleva a concluir que luce insuficiente a los fines que pretenden.

VI)- En orden a la indemnización reclamada con fundamento en el art.45 de la ley 25.345, toda vez que la intimación exigida por la norma para acceder a dicho resarcimiento sólo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, supuesto que se configura a los treinta días de extinguido el contrato de trabajo conforme a lo determinado por el decreto 146/01, la queja de la parte actora no obtendrá favorable acogida, ya que no se discute que no dio cumplimiento con ese recaudo. Con relación al planteo de inconstitucionalidad, tal como he tenido oportunidad de señalar al votar en la causa “Verón Juan Marcelo c/Núñez González Julio s/despido” (SD 84.645 del 28/8/2007) la exigencia del mencionado decreto no es inconstitucional porque, lejos de someter la aplicación de la ley 25345 a un requisito restrictivo, permite, mediante la simple manifestación documentada, otorgar certeza a la exigibilidad de los certificados, y aventar las innumerables cuestiones que podrían ser planteadas, de buena o mala fe, sin ese recaudo.

Esa manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso (Sala VIII, C.N.A.T. «Soto, Nilda c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Senillosa 927 s/ Despido» SD 32541 del 20/05/05).

Asiste razón a las demandadas respecto de la errónea inclusión de la sanción del art.80 LCT, que fuera rechazado por el Juez “a quo”, en la sumatoria de los rubros de condena, por lo que corresponde descontar las sumas de $9805,20 (coactora Rovezzi) y $9978 (coactora Rivera) del total de las respectivas condenas. En cuanto a la sanción conminatoria reclamada con sustento en el art.132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, comparto el impedimento formal indicado por el sentenciante de grado para hacer lugar a este reclamo. En efecto, la recurrente soslaya que no se dio cumplimiento a la intimación fehaciente que se exige como recaudo para acceder a esta multa. Esta Sala ha tenido ocasión de señalar que es preciso cumplimentar con la intimación que prevé el dec.146/01 en el sentido de exigir al empleador que ingrese los aportes supuestamente retenidos en el plazo de 30 días corridos contados desde la recepción de dicha intimación fehaciente, a la vez que resulta necesario indicar en forma clara y concreta cuáles habrían sido los aportes retenidos cuyo depósito se habría omitido (ver CNAT, Sala I, “Estela Pérez, Guillermo Manuel c/ O.S.U.O.M. s/ despido», S.D. 84938 del 17/12/07; Sala I, “Salazar Cabanillas Alexander c/Tejidos Spigel SRL y iotros s/despido”, SD 88.218 del 30/10/2012).
VII)- El codemandado Magariños se queja porque se lo responsabilizó en los términos del art.274 de la ley 19550.

La sentencia se fundó, para así concluir, en que habría habido un deficiente registro (ver considerando IV a fs.1094), pero ello no se condice con las conclusiones anteriores ni de la sentencia de grado ni del presente voto, que en ese aspecto propicia confirmar la falta de demostración de irregularidades registrales en el salario abonado. Cabe atender, a fin de examinar la conducta de quien
fuera presidente de Marsans SA, a lo dispuesto por el art.274 de la normativa citada en el sentido de responsabilizar en forma ilimitada y solidaria a los directores de las sociedades anónimas por el mal desempeño de su cargo atento a los parámetros
fijados en el art.59 (L.S.C.). He sostenido en forma reiterada que esa responsabilidad no es presunta sino que debe examinarse en cada caso. Sobre las características de esa responsabilidad me remito a lo expuesto in extenso en mi voto en la causa “Pentivolpe, Oscar Alberto c/Ideas Gráficas SA s/despido” (SD 85.749 del 14/12/2009 del registro de esta Sala I), donde expliqué que el análisis para viabilizar la extensión de responsabilidad requiere tener en cuenta si medió culpa o dolo del director en el manejo de las cuestiones a su cargo, y que deben analizarse entonces los alcances del standard de conducta que establece el art.59 de la ley 19.550, que deben observar los administradores en el manejo de los negocios sociales: obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. El deber de obrar con lealtad se relaciona de manera directa con la circunstancia de que los administradores, en tanto integrantes de uno de los órganos de la sociedad, administran y gestionan bienes e intereses ajenos, actividad ésta en la cual deberán ser leales con la persona que les encarga la función de administrar sus intereses, y que encuentra sus fundamentos en el deber de fidelidad del mandatario (art.1908, Código Civil), que se extiende a todos los casos de representación de intereses ajenos, y en el deber de buena fe (art.1198, Código Civil; ver Roitman, Horacio, “LeyP” ya citada, pág.885).

Al no haberse acreditado la ilicitud en la que se funda la petición, corresponde modificar este aspecto del fallo y eximir de responsabilidad al Sr. Magariños.

VIII)- Con respecto a la sanción que prevé el art.2 de la ley 25.323, cabe recordar que fue la demandada quien dispuso el distracto con fundamento en el art.247 de la Ley de Contrato de Trabajo, y ambas actoras rechazaron esta causal e intimaron
para que se abonaran las indemnizaciones de ley. Reiteraron su reclamo en el procedimiento llevado a cabo ante el SECLO. El art.2 de la ley 25.323 establece que cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en las leyes 20.744 o 25.013 o “..las que en el futuro las reemplacen..” y lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. En el subexamine, encuentro reunidos los parámetros requeridos por esta normativa para declarar la procedencia de esta sanción, máxime si tenemos en cuenta que la empleadora despidió a las trabajadoras en los términos del art.247 de la L.C.T. y ni siquiera puso a disposición lo adeudado conforme a dicho artículo.

En cuanto a las alegaciones relativas a la quiebra de la empresa, ella fue decretada en septiembre de 2011, más de un año y medio después de los distractos (en enero de 2010), y durante el transcurso del concurso preventivo bien pudo haberse solicitado autorización para abonar los créditos alimentarios indubitados –la indemnización del art.247 de la LCT-.Por todo ello propongo mantener lo resuelto en grado.

IX)- Las demandadas cuestionan la tasa de interés fijada por el sentenciante de grado, coincidente con la establecida por esta Cámara en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02 por considerarla excesiva. Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que, ante la veda de los mecanismos indexatorios, la Cámara que tengo el honor de integrar optó por fijar una tasa como la activa que incluye, en su composición, un elemento que refleja el deterioro de la moneda. Una solución adversa privaría de contenido a los intereses como resarcimiento de los perjuicios nacidos en la privación del uso oportuno de capital, vulnerando lo dispuesto en el art.508 del Código Civil y convertiría a la mora en un beneficio para el deudor (ver dictamen PGT in re “García, Enrique Horacio c/Ferrovìas SA s/acción de amparo”, Nro.50.086; Sala I, “Luján, Juan José c/Consorcio de Propietarios del Edificio Liniers 32/34 s/despido”, SD 88.118 del 28/9/2012, entre muchos otros). En definitiva, la tasa de interés que se ordena aplicar intenta, además de constituir una reparación por la privación del uso oportuno del capital, paliar los efectos de la desvalorización monetaria real que se verifica en la
actualidad. Propongo pues confirmar lo resuelto en origen.

X)- En lo que respecta a la imposición de costas,las jurisprudencia de esta Sala que en su distribución no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y los rubros que resultaron procedentes (cfr. esta Sala in re “Salaberry Yatchino Juan c/Piso Uno SA s/despido”, SD 58448 del 19/5/90). En el sub-examine, si bien el monto por el que prospera la demanda es inferior al reclamado, atendiendo a los antecedentes expuestos, al carácter alimentario de los créditos laborales que proceden y que conforman el eje sustancial del pleito, propicio confirmar la imposición de las costas (art. 68 y conc. CPCC; art. 38 y 155 LO).

XI)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido a la representación letrada de Magariños y al perito contador, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que son bajos y deben elevarse al 12% y 6% respectivamente (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432; dec.16.638/57).

XII)- En definitiva, propicio: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, con excepción de la condena decretada respecto del codemandado Luis Horacio Magariños, a quien se exime de responsabilidad, con costas en el orden causado en ambas instancias (art.68, segundo párrafo, CPCCN) y elevar los honorarios de su representación letrada; b)- Rectificar los totales de condena, que se fijan en las sumas de $28.391,48 para la actora Rovezzi y $48.720,80 para la actora Rivera, con más los accesorios dispuestos en origen; c)- Elevar los honorarios del
perito contador en la forma dispuesta en el considerando XI; d)- Declarar las costas de Alzada a cargo de las demandadas apelantes vencidas (art.68, CPCCN), regulando los honorarios de los letrados de la parte actora, de las demandadas Aerolíneas Argentinas y Optar SA y del codemandado Magariños, en el 25%, 25% y 28% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

Con relación al considerando VI en el que se rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 3 del decreto 146/01 he consignado mi opinión en contrario en el precedente “Agrafojo Juan Pablo c. Sotomayor Hnos. Soc. de hecho y otros s. despido”, expte. Nro. 16347/07, SD. 87015 del 21-9-2011 del Registro de esta Sala.

Por lo demás adhiero por iguales fundamentos a lo expuesto por el Dr. Vilela. La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Adhiero al voto del Dr. Julio Vilela.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:

Confirmar la sentencia en lo principal que decide, con excepción de la condena decretada respecto del codemandado Luis Horacio Magariños, a quien se exime de responsabilidad, con costas en el orden causado en ambas instancias (art.68, segundo párrafo, CPCCN) y elevar los honorarios de su representación letrada; b)- Rectificar los totales de condena, que se fijan en las sumas de $28.391,48 para la actora Rovezzi y $48.720,80 para la actora Rivera, con más los accesorios dispuestos en origen; c)- Elevar los honorarios del perito contador en la forma dispuesta en el considerando XI; d)- Declarar las costas de Alzada a cargo de las demandadas apelantes vencidas (art.68, CPCCN), regulando los honorarios de los letrados de la parte actora, de las demandadas Aerolíneas Argentinas y Optar SA y del codemandado Magariños, en el 25%, 25% y 28% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia.
Regístrese, notifíquese, comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.

Julio Vilela
Juez de Cámara

Gloria M. Pasten de Ishihara
Jueza de Cámara

Gabriela A. Vázquez
Jueza de Cámara

Ante mí:
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria

En de de 2013 se dispone el libramiento de cédulas.

Conste.
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria

En de de 2013 se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.

Verónica Moreno Calabrese
Secretaria