1.) Apeló la parte actora resolución obrante a fs. 163/8, mediante la cual la Sra. Juez de Grado hizo lugar a la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y rechazó la acción sosteniendo que la asociación de consumidores carecía de legitimación para demandar en autos pues, en el caso, no se encontraría identificado el grupo afectado, ni se advertía la homogeneidad invocada. Indicó la a quo que, tampoco aparecía perceptible el eventual obstáculo que pudiera dificultar a los supuestos afectados para accionar individualmente en caso de considerar vulnerados sus derechos patrimoniales, como así tampoco que esta acción colectiva sea el
único medio para resguardar el acceso a la justicia de aquéllos.-

Los fundamentos de la apelación fueron desarrollados en fs. 445/455, los que fueron contestados por las accionadas en fs. 458/465 y fs. 467/473.-

La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió en el sentido que luce en su dictamen glosado a fs. 478/480.-

2.) La accionante Red Argentina de Consumidores se agravió de lo decidido en la anterior instancia con sustento en que la magistrada de grado habría arribado a conclusiones que evidencian limitaciones y restricciones que no condicen con lo normado por los arts. 42 y 43 CN, 3 y 65 LDC ni tampoco con la doctrina plamada en el fallo «Halabi» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Explicó que la clase que representa está vinculada entre sí por ser todos beneficiarios de haberes devengados por jubilaciones y pensiones girados desde Italia por el Instituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) y que el reclamo radica en una expresa disposición legal que les garantiza la percepción íntegra de sus haberes sin ningún tipo de deducción que les pueda
ser adjudicada.-

3.) Pues bien, se presentó la asociación civil Red Argentina de Consumidores promoviendo la presente acción ordinaria contra Banco Patagonia SA a fin de que se la condene a: i) abonar a los titulares de jubilaciones y pensiones domiciliados en Argentina, los haberes girados desde Italia por el Instituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), a cuyo pago esté obligado actualmente, en la moneda de origen (euros) y, en ese sentido, que se abstenga de cobrar o descontar un porcentaje en concepto de comisión u otro tipo de cargo, debido a la conversión de los euros en pesos argentinos,
sin que ello hubiese sido previamente requerido en forma expresa y por escrito, por sus beneficiarios; ii) abstenerse de imponer a los beneficiarios italianos domiciliados en Argentina la contratación del producto de caja de
ahorro en pesos para el cobro de tales jubilaciones y pensiones; iii) devolver todos los importes cobrados y/o descontados en concepto de comisiones u otros cargos a todos los titulares de jubilaciones y pensiones domiciliados en el país que perciban y/o han percibido sus haberes a través de la entidad bancaria demandada desde el inicio de la operatoria denunciada hasta la fecha
de la promoción de este juicio y/o su finalización, todo ello con más sus intereses calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina.-

Añadió la actora que la condena debía contemplar la multa civil prevista por el art. 52bis de la ley 24.240, fijándose el monto máximo de la sanción establecido por el art. 47, inc. b) del ordenamiento legal mencionado.-

Explicó que el INPS, en Italia, es el encargado del pago y giro de las sumas dinerarias necesarias para cancelar los haberes de los jubilados y pensionados italianos residentes fuera del país. Indicó que para hacer frente a esas erogaciones, el INPS implementó un sistema de licitación ganada por el Instituto Banche Popolari (Banco ICBP), el cual a su vez la direccionó a distintos establecimiento bancarios, siendo el Banco Patagonia SA una de las entidades que actualmente efectúa los pagos en Argentina.- Afirmó que las partidas de dinero que recibe la demandada para atender el pago de los haberes previsionales es girado en euros, no obstante lo cual se abona a los beneficiarios en moneda local, utilizándose para la conversión el tipo de cambio elegido por el banco, sin haber contado con el consentimiento expreso y por escrito de los beneficiarios, ello en infracción a la ley 22.861 en cuanto prevé que los beneficiarios deben recibir sus haberes en la moneda original sin ningún tipo de descuento de ningún tipo. Señaló que la accionada, además, compele a los jubilados italianos a contratar una caja de ahorros en pesos para poder percibir sus haberes en moneda local.-

En suma, refirió que los jubilados y pensionados italianos residentes en Argentina no perciben los haberes tal como son girados por el INPS porque:

a) el pago no es en euros sino en moneda local;

b) el importe
abonado en pesos argentinos no es totalmente equivalente;

c) la contratación de la caja de ahorro en pesos es compulsiva.-

Hecha esta reseña, resulta que debe determinarse si la asociación de consumidores se halla legitimada, o no, para peticionar que los haberes se abonen en ventanilla y en su moneda de origen.-

4.) Cabe precisar en primer término que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo dictado en los autos “Halabi Ernesto c/PEN ley 25873-dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986” (24.02.09) señaló que “en
materia de legitimación procesal corresponde delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.”.-

Respecto del primer supuesto -derechos individuales- el más Alto Tribunal indicó que “la regla general en materia de legitimación es que los
derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular.” En esos casos existe “un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable. A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por” la “Corte en los conocidos precedentes «Siri» y «Kot»
(Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la
reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.”.-

De otro lado, los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional), son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. “En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva.” “Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta
concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.”

Siguiendo con su desarrollo el Superior indicó que “la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.”. “Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.”

Respecto de este último supuesto -derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos-, la Corte apuntó que si bien “no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase”, omisión “que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido…la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular”. Ello pues, “donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492).”

Se ha dicho también que “la eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357)”.-

Así la Corte estableció que “la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.”.-”El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.

El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.”.-

Añadió que tal conclusión “no puede ser objetada so pretexto de que la acción colectiva prefigurada en la referida cláusula constitucional no encuentre, en el plano normativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla efectiva. Ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados.

Ha expresado el más alto Tribunal al respecto, que basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”.-

En definitiva la Corte entendió en el fallo citado que “la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.”.-

5.) Sentado ello, del análisis de la pretensión deducida en el escrito de inicio, se extrae que debe establecerse si, en el caso, se está frente a una petición en la que el encuadramiento que se pide puede examinarse desde la perspectiva de las categorías de las acciones de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Acciones de esta índole pueden ser promovidas por una entidad de la naturaleza de la actora, por ser
ésta la alternativa que, por proximidad podría comprender este supuesto.-

En autos se pretende que el Banco Patagonia SA abone en moneda local los haberes por jubilaciones y pensiones que son girados por el INPS, como así también que cese el cobro de comisiones o cargos derivados
de la conversión a pesos y la obligación impuesta por la entidad bancaria a los beneficiarios de las prestaciones de contratar el producto caja de ahorro para
viabilizar por ese medio los pagos respectivos.-

Recuérdase que para otorgarle legitimación a la actora para
accionar en defensa de un universo de consumidores con base en derechos individuales homogéneos, la Corte estableció que debían darse tres (3) elementos. El primero de ellos consiste en la verificación de una causa fáctica
común, es decir la existencia de un hecho que causa lesión a varios derechos individuales. El segundo de los elementos consiste en que la pretensión debe
estar enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y no en lo que cada individuo puede peticionar. Por último, el tercer elemento consiste en que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de la demanda.-Ahora bien, con base en el análisis del objeto de esta acción debe determinarse si se encuentran configurados los elementos señalados.-

La actora alega que se habría producido una lesión a un universo de consumidores -beneficiarios de jubilaciones y pensiones cuyos haberes son girados desde Italia por el INPS-, al abonarse las prestaciones en moneda local y a través del depósito en cajas de ahorro que aquéllos son compelidos a contratar, lo que lleva, en definitiva, a que el monto finalmente percibido no sea totalmente equivalente al quantum girado. Se pretende en definitiva, como la misma accionante lo ha expresado en fs. 37vta., que los haberes previsionales sean cobrados en ventanilla y en su moneda de origen.-

Ahora bien, no debe olvidarse que los haberes jubilatorios y previsionales tienen naturaleza esencialmente alimentaria y que los aquí involucrados están destinados a ser abonados a beneficiarios que residen en el país, por lo que dentro del universo colectivo cuya representación se atribuye la accionante están quienes podrían tener un legítimo interés en cobrar tales haberes en moneda local. Tampoco que cabe presumir que todos los titulares de los beneficios jubilatorios y previsionales girados por el INPS tengan interés en cobrar los haberes «por ventanilla», cuando, además, el depósito de estas prestaciones en cajas de ahorro es la práctica habitual incluso en el sistema previsional local.-