En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de octubre de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I. Contra la sentencia de primera instancia (v. fs. 560/569) se alzan los demandados según los términos expresados en el memorial recursivo de fs. 570/575 vta., que no mereciera réplica de la contraria.

II. La primera queja de la demandada está dirigida a cuestionar la decisión por la cual no se consideró ajustado a derecho el despido del actor por razones de falta de trabajo. Según la apelante, el sentenciante no tuvo en cuenta las medidas que adoptaron tendientes a evitar el cierre del establecimiento y que la prueba no fue evaluada en forma conjunta.

En defensa de su postura, la accionada sostiene que las declaraciones de los testigos revelan la grave situación económica y las distintas medidas tomadas para paliar la crisis.
No obstante los términos del escrito recursivo, el agravio no debería prosperar.

Para que resulte procedente la indemnización del art. 247 L.C.T., como señala acertadamente Fernández Madrid: «... La falta de trabajo que legitima los despidos dispuestos por el empleador por tal motivo debe cumplir los siguientes recaudos»: «a) La existencia de falta o disminución de trabajo, que por su entidad justifique la disolución del contrato»; «b) Que la situación no le sea imputable, es decir que se deba a circunstancias objetivas y que el hecho determinante no obedeció a riesgo propio de la empresa»; «c) Que observó una conducta diligente, acorde con las circunstancias, consistente en la adopción de medidas destinadas a evitar la situación deficitaria o a atenuarla»; «d) Que la causa tenga una cierta durabilidad (perdurabilidad)»; «e) Que se haya respetado el orden de antigüedad (primero se despide a los menos antiguos)»; «f) Que la medida sea contemporánea con el hecho que la justifica...» (confr. Juan Carlos Fernández Madrid, «Tratado Práctico de Derecho del Trabajo», t. II, La Ley Buenos Aires, 2001-1816).

En el sub lite, la empleadora no ha acreditado debidamente que se encuentre atravesando una dificultad económico-financiera, que sea de gravedad tal que no consienta la prosecución del vínculo laboral con el actor, ni que se hayan agotado -en su caso- las medidas necesarias para remediar dicha situación.

Por las circunstancias señaladas, no se constituye en una causal o motivo suficiente para limitar la responsabilidad de la empleadora, la recesión del sector gastronómico o las dificultades económicas del empleador, y constituyen sólo riesgos de la actividad empresarial que no pueden ser transferidos a los trabajadores.

Desde esta perspectiva, entonces, no encuentro fundamentos para apartarme de la decisión adoptada en primera instancia.

III. La accionada se queja también por la procedencia del incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 2 de la ley 25.323 y al respecto sostiene que, oportunamente, puso a disposición de la accionante la liquidación final y que el demandante se negó a percibirla.

Sin embargo, no resulta admisible la queja puesto que se trató de un despido directo injustificado, y se acreditó el cumplimiento de la intimación en pos de la percepción de los rubros indemnizatorios derivados del mismo (ver fs. 6 y lo informado por Correo Oficial a fs. 151) sin que la demandada haya acreditado la mora del trabajador (conf. art. 509 in fine, C. Civ), sin que baste a tal efecto la alegada “puesta a disposición” de la liquidación final.

Por tanto, voto por confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

IV. La queja relativa a la multa del art. 80 L.C.T. tampoco resulta atendible toda vez que el argumento que tales certificados se pusieron a disposición del actor en la instancia ante el SECLO, no la exime de su obligación. En este aspecto, si bien en el acta de cierre que luce a fs. 4 surge una manifestación que “la parte reclamada reconviene por entrega de certificado art. 80 LCT” estimo que debe confirmarse la condena en cuanto al rubro cuestionado toda vez que no fueron consignados judicialmente los certificados en cuestión (art. 756 citado).
Por lo expuesto y, en base a lo dicho, corresponde confirmar la condena dispuesta con fundamento en la norma mencionada.

V. El cuestionamiento respecto a la aplicación del CCT 389/04 tampoco resulta admisible, toda vez que la propia accionada encuadra la actividad de su explotación económica como “servicios de restaurantes y cantinas sin espectáculos” (v. constancias de fs. 95/96), amén de que el planteo recursivo, en este aspecto, no cumple con las exigencias del art. 116 L.O. por lo que debe ser desestimado.

VI. Tampoco procede la queja relativa a los salarios de junio de 2008. Lo que sella la suerte de la cuestión es que la declaración unilateral de la voluntad de rescindir el contrato de trabajo es de carácter recepticio y solo se perfecciona cuando entra en la órbita de conocimiento del destinatario, o sea una vez que ingresa a la esfera jurídica de la contraparte la extinción tiene eficacia. La parte demandada no ha cuestionado (conf. art. 403 C.P.C.C.N.) el informe de Correo Oficial a fs. 151 que dio cuenta que la notificación del distracto fue recibida el 2/6/2008 y, en tal contexto, no se advierte fundamento fáctico ni jurídico para determinar que el vínculo se hubiese extinguido en una fecha distinta.

En cuanto al cómputo del importe en concepto de vacaciones proporcionales, resulta atendible el recurso toda vez que, de acuerdo al salario y la antigüedad del actor, la indemnización en concepto de vacaciones proporcionales alcanza a $ 586,10 más $ 48,84 por la incidencia del sac. En consecuencia, propiciaré modificar este aspecto del decisorio cuestionado.

VII. Con relación a los intereses punitorios en caso de incumplimiento del pago de la condena, el planteo no será admitido porque lo cierto es que no le causa agravio a la parte apelante en este estado del proceso, toda vez que su aplicación se encuentra prevista para el supuesto que la condenada no deposite las sumas adeudadas, una vez practicada la liquidación del art. 132 L.O., lo que todavía no ha ocurrido.

VIII. Los codemandados Ángel Valcarcel Fiz y Benjamín Cuadra Valle cuestionan con razón la condena impuesta por su condición de directivos de la sociedad demandada.

El juez de grado consideró que los mismos incurrieron en una falsa causal para despedir abusando de la finalidad de la persona jurídica, en su beneficio propio y en perjuicio del trabajador, resultando injusto que la única condenada sea la persona jurídica concursada.