I. Contra la sentencia de grado que admitió la demanda interpuesta en el expediente “prae manibus”, se alzan las demandadas a tenor de los memoriales obrantes a fs. 471/473 (UNIONBAT S.A.) y 474/476 (PROVINCIA ART S.A.).

La demandada U. S.A. cuestiona el grado de incapacidad determinado por el Juez “A quo”. Asimismo considera elevado el capital de condena. Se agravia por la base salarial adoptada en la sede de grado. Critica la aplicación de tasa activa. Se queja en tanto el decisorio condenó a la aseguradora dentro de los límites de la póliza. Por último apela los honorarios regulados en favor de los profesionales intervinientes por considerarlos elevados.

A su turno, la codemandada P. ART S.A. critica el monto indemnizatorio. Reivindica la constitucionalidad del art. 46 ley 24.557. También cuestiona la validez de la pericia médica. Disiente con la imposición de costas. Por último, apela los honorarios regulados a la totalidad de los profesionales actuantes por considerarlos elevados y la representación letrada apela sus estipendios por estimarlos exiguos.

Por su parte, el perito médico apela los honorarios que le fueran estimados por considerarlos reducidos (fs. 467).

Corrido el pertinente traslado de los agravios, la demandada P. ART S.A. los contesta mediante la pieza agregada a fs. 478 y lo propio acontece con la actora a fs. 486/489.

II. Por cuestiones de orden metodológico abordaré en primer término los agravios que resultan exclusivos del recurso deducido por la demandada U. S.A.

En cuanto al porcentaje de incapacidad y al salario determinados en la sede de grado, la crítica que efectúa queda a mitad de camino, en tanto no sugiere mínimamente -de aceptar lo que pide- cómo y en qué medida habría que disminuir a su favor el monto de la condena dispuesta en grado, por lo que no completa la medida del interés de su agravio (art. 116 L.O.).

A todo evento cabe aclarar que la consideración del salario importa uno de los elementos que el Juez pondera a la hora de establecer la condición socio-económica de la víctima con la finalidad de establecer el monto indemnizatorio.

En este sentido, el salario expresado por el Magistrado de grado ($ 3.000.-) no dista en lo sustancial del que la recurrente pretende ($ 2.728,34) y en todo caso, no debe perderse de vista que “la utilización de fórmulas matemáticas a la hora de determinar la reparación contemplada en la ley civil constituye sólo una pauta más, tomada como meramente indicativa, entre otras muchas, por determinado segmento de la magistratura, en esta cuestión tan ardua de justipreciar en importes meramente monetarios el valor de la vida humana o del pretium doloris aquél del que nos hablaba Llambías en su polémica respecto de la indemnización por daño moral, pero ello en modo alguno significa que fuera de aplicación mayoritaria -ni mucho menos obligatoria; sin ir más lejos, esta Sala VII, que actualmente integro, nunca hizo aplicación de fórmulas del estilo que motiva el agravio de la demandada, ni con la actual ni con anteriores integraciones” (en similar sentido esta Sala in re “F., O. C/ M. S.A. S/ Accidente-Ley Civil”, S.D. nro.:42.334 del 30/11/2009).

III. En cuanto a la aplicación de la tasa activa, su crítica no tendrá mejor suerte, porque a la luz de lo decidido en el Acta Nº 2357, conforme Resolución de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Nº 8 del 30/5/2002, a juicio del Tribunal, resulta de aplicación al caso la tasa de interés allí prevista, que es la que se dispuso en el fallo de grado, por lo que el agravio de la accionada no tendrá andamiento favorable (arts. 508 y 622 del C.C., Acta CNAT Nº 2357/02 y Res. CNAT Nº 8/02; en igual sentido ver de esta sala S. I. Nro 31.108, «F., O. R. c/ SITTNER, Luis Osvaldo s/ despido”, del 30 de noviembre de 2009).

IV. La inconstitucionalidad del art. 46 ley 24.557 constituye motivo de agravio para la demandada P.ART S.A.

Adelanto que la misma será confirmada, pues comparto la doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “C. Á. S. c/ C. A. S.A.” (del 07-09-04), en cuanto declaró que es inconstitucional el art. 46 inc. 1 de la Ley 24.557 que dispone la competencia de la justicia federal para entender en los recursos deducidos contra las resoluciones de las comisiones médicas provinciales, pues no es aceptable que la Nación pueda, al reglamentar materias propias del derecho común –en el caso, accidentes laborales- ejercer una potestad distinta de la que específicamente le confiere el art. 75 de la Constitución Nacional, ya que lo contrario implicaría reconocer que las pautas limitativas que fija la Constitución cuando se trata de derecho común, referidas a la aplicación de esas normas por los tribunales de provincia si las cosas o las personas caen bajo sus respectivas jurisdicciones, pueden ser dejadas de lado por la mera voluntad del legislador.

Tal ha sido mi postura en este Tribunal que integro en la causa “S J. G c/ F. SA”, sent. 37.295 del 25-02-04, entre otros, a cuyos fundamentos -que se encuentran reproducidos en la pieza de grado- brevitatis causae me remito.

V. El carácter probatorio de la pericia médica, también se encuentra controvertido por la misma parte; al efecto, los argumentos recursivos que expone son tres.

El primero de ellos se basa en que el perito médico fue quien determinó que el trabajo era la causa del mal; el segundo importa una remisión a anteriores impugnaciones que no satisface el requisito de autosuficiencia que debe cumplirse al momento de expresar agravios; y el tercero, en tanto no se tuvo en cuenta que el perito médico informó que un 20% del mal se debía a causas endógenas.

No obstante, estimo conveniente recordar que no es el galeno quien se encuentra llamado a determinar si en una causa existe o no nexo causal y/o concausal con las minusvalías detectadas y el tipo de tareas que pueda realizar un trabajador sino que, por el contrario, dicha ponderación y decisión corresponde al juez que entiende en la causa, aspecto que no intenta ser rebatido por ninguna de las demandadas.

VI. La cuantificación del daño llega apelada por ambas demandadas.

Liminarmente, me interesa destacar que la queja de U. S.A. se encuentra desierta en este segmento, pues no constituye una crítica concreta y razonada en los términos del art. 116, toda vez que se limita a exponer una mera discrepancia dogmática acerca de la decisión que le resulta adversa.

Así, vierte todo tipo de consideraciones acerca del capital de condena que estima elevado, desmesurado y hasta confiscatorio, pero ningún fundamento de hecho o de derecho que lleve a resolver de otro modo.

El agravio que sobre el particular deduce la codemandada PROVINCIA ART S.A. también será desestimado.

A fin de fundamentar el anticipo, diré que nuestra Corte Suprema de Justicia en el fallo: “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametaal Peluso y Compañía” Recurso de hecho A 436. XL, al tratar precisamente el tema que nos convoca, efectuó una serie de precisiones que no me parece ocioso transcribir.

Concretamente nuestro Cimero Tribunal –al tratar el recurso de la actora- en la parte pertinente de su decisorio indicó: “3°) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su tratamiento por la vía intentada dado que, si bien remiten a cuestiones de derecho común y procesal, ajenas como regla a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice cuando el fallo contiene una ponderación de la realidad económica que satisface sólo en apariencia el principio de la reparación integral, o no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa, u omite el examen de circunstancias relevantes del litigo (Fallos: 299:125; 300:936 y 303:2010, entre otros).

En el sub examine se configuran estas excepciones por un triple orden de razones que se relacionan, las dos primeras, con el juzgamiento de la reparación, tanto en el ámbito de la LRT como en el Código Civil, y el tercero, con la preterición de un extremo conducente para la debida decisión de la controversia”.“…5°) Que en orden al segundo, el a quo, so color de restitutio in integrum, estimó el resarcimiento por el daño material del derecho civil también mediante una tarifa.

Más todavía; de una tarifa distintas en apariencia de la prevista en la LRT, pero análoga en su esencia pues, al modo de lo que ocurre con ésa, solo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, vale decir, de prestadora de servicios, ya que lo hace mediante la evaluación del perjuicio material sufrido en términos de disminución de la llamada ‘total obrera’ y de su repercusión en el salario que ganaba en el momento de los hechos proyectado hacia el resto de la vida laboral de aquélla.

Tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste.

Al respecto la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho que ‘el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales”, ya que no se trata de ‘medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según la capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres’ (‘A.’, votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Highton de Nolasco, Fallos: 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798, y sus citas; y ‘Díaz’, voto de la jueza Argibay, Fallos329:473, 479/480, y sus citas)”.

“El Tribunal también ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste ‘un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.’, y que, por el otro, ‘debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable’ (Fallos: 308:1109, 1115 y 1116).

De ahí, que ‘los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos –aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 310:1826, 1828/18239)”.

Desde la perspectiva de enfoque que vengo propiciando corresponde entonces interpretar que cuando la víctima de un infortunio y/o enfermedad-accidente resulta disminuida de manera parcial o total en sus aptitudes físicas dicha incapacidad debe ser reparada sin forzar la cuantía del resarcimiento a fórmulas matemáticas rígidas, habida cuenta que la “integridad física” constituye un valor indemnizable por lo que, el criterio empleado por el Juez “A quo” cumple con dicha finalidad, al contemplar la minusvalía y el efecto físico y espiritual que tuvo la misma en el trabajador (conf. art. 1086 y cctes. del Cód. Civil, art. 386 del Cód. Procesal).

Por consecuencia, teniendo como pauta las variables reseñadas en los considerandos que preceden, sumado a la edad del actor, su condición económica y social, su profesión, la índole de la minusvalía, en el caso puntual, que sin ninguna duda le trae inconvenientes y/o perjuicio en su vida de relación, la situación familiar, me forma convicción de que la cuantía fijada en grado resulta adecuada, por lo que sugiero confirmar este segmento del fallo en crisis.

VII. Distinto temperamento adoptaré respecto del agravio dirigido a cuestionar la eximición de la aseguradora.

Para así decir, ya he tenido oportunidad de expedirme en numerosos votos, en el sentido de que la liberación de la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Recordemos la inveterada máxima proveniente del Derecho Romano: “Secundum commoda, quae quisque sentit, ita onus subiere tenetur” (Conforme a las utilidades que uno obtiene, así debe sufrir las cargas).

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “A., M. A.l c/ P. S.A.I.C. y otro s/ Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).

Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…) tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos.

Esta postura(…)conduciría a una exención general y permanente(…)no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse.

Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas…” (v. “T., A. A. y o. C/ G O A S.A. y otro”, T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “V., R. O. C/ Q.B.A. S.A. y Otro S/ Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: “R., C. A. C/ P. M. S.R.L. Y Otro S/ Accidente-Accion Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).

De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas no resultan solamente de la producción del daño, sino que además el perito médico ha informado deficiencias en la evaluación del paciente por parte de la aseguradora y la omisión de “finesse” en su examen pre-operatorio, por ende, la decisiva influencia que tuvo en la actual incapacidad del dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.

Así, es válido colegir que –a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio, que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martin S.A. Y Otro S/ Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).

Sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido», SD: 30.030 del 5.11.97).

No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función «cuasi-estatal» genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de concausalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).

Por lo expuesto, de prosperar mi voto, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa UNIONBAT S.A., por la suma de $ 320.000.- más los intereses dispuestos en grado.

VIII. El resultado aquí propuesto implica confirmar también lo decidido en materia de imposición de costas (art. 68 CPCCN), tornando abstracto el recurso que específicamente deduce a tal fin la demandada PROVINCIA ART S.A. (fs. 474).

IX. Con relación a los honorarios regulados en favor de las representaciones letradas de las partes actora, demandada UNIONBAT S.A. y PROVINCIA ART S.A. y peritos contador, médico y técnico químico estimo que lucen adecuados, atento al mérito, calidad y extensión de las tareas llevadas a cabo, razón por la cual sugiero su confirmación (art. 38 L.O., dec. 16.638/57 y arts. 6, 7 y 8 de la ley 21.839 y ley 24.432).

X. En atención al resultado del recurso y el principio rector en la materia (art. 68 CPCCN), sugeriré que las costas de Alzada sean impuestas a cargo de las demandadas vencidas.

A tal fin, propongo regular los honorarios de los firmantes de fs. 471/473, 474-475/476 y 486/489 en el 25% de lo que en definitiva les corresponda percibir a cada una de ellas por su actuación en la anterior sede.
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar el decisorio de grado y hacer extensible en forma solidaria la condena a PROVINCIA ART S.A. a abonar al actor WALTER RAUL SOSA la suma de $ 320.000.- (TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS) con más los intereses dispuestos en la sede de grado.

2) Confirmar el decisorio recurrido en lo demás que decide y ha sido materia de agravios.

3) Imponer las costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas.

4) Regular los honorarios de igual carácter para los firmantes de fs. 471/473, 474-475/476 y 486/489 en el 25% (veinticinco por ciento) de lo que en definitiva les corresponda percibir a cada una de ellas por su actuación en la anterior sede.

5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.: 15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase