I- Contra la sentencia de fs. 184/186, se alzan la parte actora a fs. 188/190 con réplica de su contraria a fs. 194. Asimismo el perito contador (fs. 187) apela sus honorarios por considerarlos bajos.

II- Se queja la parte actora porque la Sra. Juez consideró que el trabajador no notificó a la empleadora la obtención del beneficio jubilatorio. Sostiene que Lessiver sabía que era jubilado. Considero que le asiste razón.

Del análisis de las pruebas arrimadas a la causa se desprende que la parte actora acompañó un recibo de sueldo (fs. 10) –correspondiente al período diciembre 2009- de donde surge que al actor se le efectuó el aporte al PAMI. Por ello, no se entiende cuál sería la finalidad de la empresa de realizar el aporte a dicha institución si, como sostiene, D. no se encontraba jubilado a dicha fecha.

A ello cabe agregar que, para que el actor haya obtenido el beneficio jubilatorio el 24-2-2004 –extremo que arriba firme, fs. 184 vta.- conforme lo informado por la AFIP (fs. 133 y 146) se le debió haber entregado la respectiva certificación de servicios y remuneraciones sin la cual no habría podido iniciar el trámite jubilatorio y menos aún habérsele concedido el beneficio.

En este orden de ideas no puede imputársele responsabilidad al trabajador por la falta de comunicación que pudo haber existido entre los socios de la accionada y las personas encargadas de llevar la contabilidad o el personal del sector de recursos humanos, al omitir informar que se le había entregado al actor la certificación a los fines de iniciar el trámite jubilatorio y sin el cual no habría podido concluir en forma eficaz el trámite.

A lo expuesto cabe agregar que era la empleadora quien se encontraba en mejores condiciones de averiguar y conocer si el actor había obtenido el beneficio previsional pues obraban en su poder todos los datos personales del trabajador (66 años y 4 meses, al momento de obtención del beneficio), los detalles de la relación laboral y en definitiva era la única habilitada para entregar la documentación necesaria para que el actor comenzara el trámite.

Por ello, considero que la demandada conocía fehacientemente que el actor había obtenido su jubilación y que existió un acuerdo tácito entre las partes del contrato de trabajo para proseguir con la relación laboral en forma posterior a la obtención del beneficio jubilatorio.

Frente a esta particular circunstancia de que el trabajador continuó prestando servicios durante el lapso de 6 años, desde que se le concedió el beneficio jubilatorio (24-2-2004) hasta el despido impuesto por el empleador (15-4-2010) -por lo que el contrato se mantuvo vigente- sólo resulta computable la antigüedad adquirida después de la concesión del beneficio (art. 253 L.C.T.).

La exigencia del cese efectivo de tareas no es motivo para reputar la continuidad del vínculo laboral y así E., al comentar la ley 24.347, expone que “sólo resulta compatible, a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, la antigüedad del jubilado adquirida después de la obtención del beneficio.

Ello, tanto en el caso de que hubiera cesado efectivamente y reingresado posteriormente a las órdenes del mismo empleador como que hubiera continuado trabajando en la empresa, después de obtenido el beneficio, sin solución de continuidad” (Etala Carlos Alberto, Contrato de Trabajo, 2ª ed. act. y ampl. Astrea, Bs. As. 2000, p. 616).

En consecuencia, toda vez que el Sr. D. fue despedido, una vez que había obtenido el beneficio previsional, el pase al estado de pasividad o “cese” se opera con la obtención de tal beneficio aún cuando en los hechos, al día siguiente, el trabajador prestara servicios porque en el marco expuesto, tal prestación configura el “reingreso” al que aluden los arts. 34 de la ley 24.241 y 253 de la LCT.

Por ello, lo determinante es identificar si existió o no un corte en la relación laboral que unió a las partes desde lo normativo y ello se verifica a la fecha de la concesión del beneficio, en tanto en ese momento se cristalizó el derecho aplicable para su otorgamiento.

Sin perjuicio de considerar que existió una continuidad laboral, entre el momento en que el actor se jubila y continúa prestando servicios para el mismo empleador, no se puede obviar que jurídicamente se verificó un “reingreso”.

En este sentido la reforma introducida por el art. 7 de la ley 24.347, como segundo párrafo del art. 253 de la LCT pone de relieve que cuando se reingresa a trabajar para el mismo empleador sólo se debe computar como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese, directriz que desplaza la operatividad del art. 18 del citado cuerpo legal, ya que aún cuando no mediara cese efectivo, lo cierto es que la solución legal está destinada sin ninguna salvedad a no resarcir períodos de antigüedad tenidos en cuenta para otorgar el beneficio previsional ordinario.

Es que, en el marco del derecho vigente, el cese, se produce de pleno derecho con la obtención de la jubilación y a partir de allí rige un nuevo contrato (art. 91 LCT) y se aplica el art. 253 LCT siendo ilógico obligar al empleador a pagar una indemnización de la que ya estaba liberado (art. 252 LCT).

Por lo expuesto, y con igual doctrina que la sentada en el Fallo Plenario Nº 321 “Couto de Capa, Irene M. c/ A. S.A. s/ ley 14.546”, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo LCT al caso de autos en que un trabajador siga prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio jubilatorio.
En consecuencia, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar al reclamo por las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato del trabajo por el período posterior a la concesión del beneficio jubilatorio.

Cabe destacar que dada la forma en que fue extinguido el contrato de trabajo –despido del jubilado que reingresa a la actividad, art. 253 de la LCT- propongo hacer lugar al reclamo de la indemnización sustitutiva del preaviso omitido en atención a lo expresamente dispuesto en la citada normativa.

En cuanto a la queja que vierte la parte actora respecto de la desestimación de los rubros horas extras y “pago en negro”, el agravio no cumple con los requisitos que establece el art. 116 de la L.O. para revocar lo decidido en grado.

Adviértase que el apelante no se hace cargo de ninguno de los argumentos esgrimidos por la Sra. Jueza de grado en su sentencia. Las manifestaciones expuestas no rebaten de manera crítica y razonada la conclusión a la que arribó el a quo, por lo que corresponde declarar desierto el recurso sobre el aspecto en debate (conf. art. 116 L.O.).

La expresión de agravios debe consistir en una exposición jurídica que contenga un análisis razonado y crítico de la sentencia apelada, dirigida a demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida.

Tal como lo ha señalado la doctrina, tal acto debe contener «la fundamentación destinada a impugnar la sentencia con la finalidad de obtener su modificación o revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando - total o parcialmente ­­­- las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas» («Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los códigos procesales. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán Dirección, Tomo 5, pág. 239) y, en el caso, no advierto que la recurrente ajustara su apelación a esos términos

En consecuencia considero que debe confirmarse el decisorio de grado en cuanto no hace lugar a los rubros horas extras y multa de la ley 24.013.
A los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad y preaviso consideraré un salario de $ 1.804,83 (fs. 98, y 99) y por tanto, prosperarán por las sumas de $ 10.828,98 y $ 3.609,66, respectivamente. Sobre el importe total de $ 14.438,64 se le sumará el monto de condena fijado en la sentencia de grado que arriba firme a esta alzada ($ 1.676,48). Además, en atención a la forma en que se resuelve la pretensión de la parte actora, corresponde hacer lugar al reclamo con sustento en el art. 2º de la ley 25.323 por la suma de $ 7.219,32.

En síntesis, la presente demanda progresará por la suma de $ 23.334,44 con más los intereses establecidos en la sentencia de grado que arriban firmes a esta alzada.
I
II- En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación.

En orden a ello y en función de dicho resultado, las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado, atento la naturaleza de la cuestión debatida y la forma propuesta para resolver el recurso, pues el actor -razonablemente- pudo haberse considerado asistido de mejor derecho (art.68 CPCCN).

Por otra parte, de acuerdo con el resultado del pleito, los trabajos realizados, y las pautas que emergen de las normas arancelarias vigentes, corresponde fijar los honorarios de los profesionales intervinientes por la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 16 %, de la demandada en el 12 % y del perito contador en el 6 %, todos ellos a calcularse sobre el monto de condena con más sus intereses (conf. art. 38 L.O., Ley 21.839, Ley 24.432, Decreto 16638/57, y concordantes). Asimismo, corresponde fijar los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 25% de lo que perciban en la anterior instancia.

Por ello, voto por: I) Revocar la sentencia apelada y condenar a la demandada a abonar al actor la suma total de PESOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 23.334,44) que deberá abonarse en el plazo, modo, y con los aditamentos establecidos en el fallo recurrido. II) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios efectuados en el decisorio de grado. III) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. IV) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y del perito contador en la forma establecida en el considerando III (conf. art. 38 L.O., Ley 21.839, Ley 24.432, Decreto 16638/57, y concordantes); y fijar en el 25% de lo que perciban en la anterior instancia, los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

Comparto, en lo sustancial, los fundamentos y conclusiones del voto que antecede. Disiento, en cambio, respecto de los honorarios propuestos para los profesionales intervinientes. En efecto, atento a la forma en que fue resuelto el litigio, cabe tener en cuenta no sólo el monto por el que prosperó la acción ($23.334,44 más intereses) sino además el rechazado ($166.362,56, esto es, $189.697 -$23.334,44).

De esta manera, teniendo en cuenta el mérito y extensión de las tareas realizadas y lo dispuesto por el art. 38 L.O. y demás normas arancelarias vigentes, sugiero establecer los honorarios por la labor cumplida en la primera instancia de la representación y patrocinio de la parte actora en la suma de $27.800, de la demandada en $29.600 y los del perito contador en $10.250.

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

Por compartir los fundamentos, en lo que ha sido materia de disidencia, adhiero al voto del doctor Héctor Guisado.

Por ello, por mayoría, el Tribunal RESUELVE:

I) Revocar la sentencia apelada y condenar a la demandada a abonar al actor la suma total de PESOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 23.334,44) que deberá abonarse en el plazo, modo, y con los aditamentos establecidos en el fallo recurrido.

II) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios efectuados en el decisorio de grado.

III) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. IV) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en $27.800, demandada en $29.600 y del perito contador en $10.250 por la labor cumplida en primera instancia, en la forma establecida del considerando III (conf. art. 38 L.O., Ley 21.839, Ley 24.432, Decreto 16638/57, y concordantes); y fijar en el 25% de lo que perciban en la anterior instancia, los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

HÉCTOR C. GUISADO

Juez de Cámara

GRACIELA ELENA MARINO

Juez de Cámara

SILVIA E. PINTO VARELA

Juez de Cámara

ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS

Secretaria