Buenos Aires, 29 de Agosto de 2005.

Y VISTO:

El Expediente nº 1699936, trámite nº 658004 correspondiente a la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, del registro de esta Inspección General de Justicia, de cuyas constancias surge:

1. Que da inicio a las presentes actuaciones la sociedad “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA”, solicitando se convoque a una asamblea de accionistas por el Organismo de Control, en la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”.

A tales fines se presentó RODOLFO GOWLAND, Presidente de Directorio de la sociedad requirente, “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” manifestando que dicho ente es accionista de “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” con la titularidad de seis mil doscientas cincuenta acciones nominativas no endosables e igual cantidad de votos.

Invocó la requirente la existencia de irregularidades originadas en el seno del órgano de administración de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” por lo cual solicitó al Presidente de Directorio convoque a asamblea de accionistas para brindar explicaciones, y que, ante el accionar dilatorio del mismo, remitió una carta documento solicitando se convoque a Asamblea General Ordinaria, según el Orden del Día transcripto a fs. 1/ 1 vta de las presentes actuaciones.

Sostuvo que ante la inacción del directorio de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, y a tenor de lo dispuesto por el artículo 236 de la ley 19.550, el Sr. Inspector General de Justicia debía proceder a convocar a Asamblea General Ordinaria según el Orden del Día que propuso.

2. En ese estado se practicó una visita de inspección a la sede social de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, que arrojó resultado negativo y se dio traslado a dicha sociedad para que responda lo que estime corresponder en su defensa en el plazo de 5 días hábiles administrativos, en los términos de la Res. IGJ (G) Nº 17/91.

3. A fs. 67 de los presentes autos se presentó el Sr. MARCELO COSENTINO en su carácter de Presidente del directorio de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” contestando el traslado conferido, exponiendo los siguientes argumentos:

1. Negó que Rodolfo GOWLAND ni “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” sean accionistas de “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”.
2. Indicó que la vinculación entre las partes se basa en un contrato de mutuo incumplido por Rodolfo GOWLAND y “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” manifestando que no se ha hecho entrega, al día de la fecha del dinero que se obligó a facilitar en préstamo, y que no fueron transferidos los fondos acordados, ni en monto, ni en tiempo, ni en modo.
3. Que jamás podrá la sociedad “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” acreditar dichas transferencias, siendo aplicable al caso la denominada exceptio non adimpleti contractus” (ver fs. 67 /69).

Sostuvo asimismo la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” que el contrato de préstamo en sí mismo es nulo, que constituye un contrato de adhesión, que sus cláusulas no se conciben con la legislación vigente ni reflejan la realidad de la posible operación.

Arguyó el Sr. Marcelo Cosentino en representación de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, que el Señor Rodolfo GOWLAND y/o “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” pretenden ostentar la calidad de accionistas, según copia certificada de Registro de Acciones y Accionistas, pero que tal registro no le da la calidad de socio. Que el mencionado libro no se encuentra en la sede social y que “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” ha elegido esta vía administrativa ante la imposibilidad de recurrir con éxito a la justicia a fin de hacer valer un derecho que no tienen, como forma de presión a fin de obtener pagos que su representada no esta obligada a hacer, pues no pueden reclamarlos por la vía judicial y tampoco pueden acreditar causa y aportes.

Solicitó asimismo dicha entidad que “Esa Inspección General de Justicia, manifieste que no puede decidir en cuestiones judiciales, y que por ende no es competente para tomar decisiones en relación a la cuestión planteada.” (ver fs. 67/69).

Luego de ello, a fs. 73/75 de los presentes autos, la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” reiteró que su relación con la sociedad “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” se basa en un contrato de mutuo, dentro de un contrato de adhesión caratulado como “FIDUCIA”, al que tacha de nulo, pero esencialmente considera una cuestión ajena a la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA y que, a su entender, el carácter de accionista que Rodolfo GOWLAND pretende es incompatible con la representación que invoca, pues su accionar sólo está orientado al cobro de créditos, que en si mismos están cuestionados, en perjuicio de los demás acreedores, procurando un vaciamiento de la empresa e intentando tomar el control de la sociedad por la vía de la asamblea que pretende que la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA convoque.
De seguido indicó textualmente el representante de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” que “… Cabe destacar que el señor Rodolfo GOWLAND y por lo tanto “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” sabía perfectamente que otros accionistas habían hecho aportes para la futura suscripción de acciones por 441.817,14 pesos que, con más los 12.000 pesos elevarían el capital social a mas de $ 450.000. En realidad el Sr. Rodolfo GOWLAND como “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” tendrían una participación societaria de 1,7828% ( 6.240 sobre 350.000 ). Que ello esta expresado en el estado de evolución del patrimonio neto al 31 de agosto de 2002 según el balance de ejercicio económico numero uno, que incluso está presentado ante la Inspección General de Justicia.”

Manifestó asimismo el representante legal de la entidad de marras, que la razón del accionar de GOWLAND esta en el hecho de que la sociedad no esta pasando un buen momento financiero, acompañando listado de juicios emitidos por la Cámara Nacional en lo Comercial que incluye doce juicios ejecutivos, dos juicios ordinarios, tres ejecuciones prendarias y cuatro pedidos de quiebra. Seguidamente afirmó: “La maquinación del Señor Rodolfo GOWLAND es clara, en vez de contribuir al buen fin social, hace exactamente lo contrario y procura mediante un artilugio lograr lo que en derecho no le corresponde, perjudicando al mismo tiempo a la sociedad y a los acreedores”. ( ver fs. 73/75 y documental adjunta).

4. Con fecha 2 de junio de 2005 se intimó nuevamente a la entidad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” a la exhibición total de la documental y libros legales y contables requeridos a fs. 62/64 , a fin de que en el término de cinco días cumpla lo ordenado bajo apercibimiento de aplicar la sanción de multa artículo 302 ley 19.550 y artículos 12 y 13 de la ley 22.315, sin perjuicio de otras medidas que pudieren corresponder.

5. Que como consecuencia de ello compareció nuevamente la entidad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, ampliando presentaciones anteriores y manifestando que dicha sociedad decidió convocar asamblea para el 19 de agosto de este año a las 18 horas en la sede social sita en la calle Esparza 37 de esta Ciudad, a fin de considerar el siguiente orden del día:

Primero: Designación de Presidente y Secretario de Asamblea.
Segundo: Designación de dos accionistas para firmar el acta.
Tercero: Consideración del informe del Directorio sobre el estado de los asuntos sociales.
Cuarto: Consideración de la Auditoria que se esta realizando en la sociedad.
Quinto: Consideración de las medidas a adoptar por la asamblea en relación a la marcha de los asuntos sociales e igualmente en relación a la auditoria que se está realizando en la sociedad.
Sexto: Consideración de las razones por las que no se consideran los balances sociales.
Séptimo: Ratificación de los mandatos de los miembros del Directorio titulares y suplentes hasta tanto tenga lugar la Asamblea General Ordinaria.
Octavo: Ratificación del día 31 de agosto como fecha de cierre del ejercicio social.
Noveno: Varios.

Indicó el representante de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” que “Esta convocatoria a asamblea se realiza por cuanto es conveniente contar con la expresión de la voluntad y colaboración de los señores accionistas de la sociedad y en relación a las cuestiones que hacen al orden del día. Pero que también ( … ) esta convocatoria guarda relación con el expediente de referencia puesto que quienes crean que pueden invocar derechos podrán tener la posibilidad de expresar las razones que a su entender puedan fundamentarlos y en tal caso la asamblea podrá resolver lo que corresponda”. ( ver fs. 115)

6. Que Rodolfo GOWLAND amplió su presentación inicial, indicando que su representada celebró el 6 de junio de 2003 un contrato de fideicomiso denominado “Fideicomiso BAB I” a los fines de instrumentar y garantizar un negocio fiduciario con la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” y los beneficiarios del fideicomiso, cuya defensa de intereses le es impuesta ministerio legis. Manifestó que en virtud de dicha operatoria los accionistas de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, los Sres. Nuñez y Cosentino transfirieron a mi representada la cantidad de seis mil doscientas cuarenta acciones de valor nominal un peso cada una y con derecho a un voto, conforme se desprende del contrato de “transferencia y cesión de Acciones “cuya copia se adjunta en autos.
Afirmó, respecto al dominio fiduciario, que el dominio es absoluto en cuanto otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa, y que desde este punto de vista, el dominio fiduciario también lo es. Argumentó que las facultades del titular del dominio fiduciario son casi las mismas que las del dueño pleno o perfecto, pues la diferencia principal radica en la perpetuidad de este último mientras que el primero es temporario. Sentado esto aclaró que el contrato de transferencia de acciones y el fideicomiso mencionado se encuentran vigentes a la fecha no habiéndose cumplido la condición resolutoria a la cual están sujetos.

Arguyó que cuando el patrimonio fideicomitido incluye acciones, el fiduciario, en su carácter de titular de ellas, puede ejercer los derechos del accionista, indicando textualmente que “… Plantear o pensar una transferencia fiduciaria de acciones donde los fiduciantes se reserven el derecho de voto importaría desconocer la mecánica de este tipo de negocios e importaría una traba esencial en el ejercicio del derecho de propiedad fiduciaria por parte del fiduciario” y que su representada “No solamente tiene el derecho como propietaria de las acciones fideicomitidas, de solicitar al órgano de administración de “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” que convoque a asamblea y confeccione los estados contables de los ejercicios vencidos sino que tiene el deber de hacerlo, pues mal podría ejecutar la gestión con la diligencia del buen hombre de negocios permitiendo una conducta contraria a derecho por parte de los administradores de la sociedad…”

Agregó asimismo que “Otra de las cargas impuestas por la ley al fiduciario es la obligación de rendir cuentas sobre su gestión y la evolución de patrimonio fideicomitido. En tal sentido es claro que mi representada no podría efectuar los informes y rendiciones de cuenta que la ley le impone si desconoce en forma total y absoluta cual es la evolución de la sociedad cuya participación societaria posee, si la misma no presenta y aprueba sus estados contables.” ( ver fs 119/120 vta)

Hasta aquí las constancias del presente expediente y los argumentos de las partes. Corresponde, a esta altura merituar las actuaciones a los fines del dictado de la resolución pretendida.

Y CONSIDERANDO:

7. En primer lugar, corresponde destacar que la naturaleza de la presentación efectuada no se condice con un mero pedido de convocatoria a asamblea de accionistas, ya que las constancias de autos traducen un conflicto de alcances mucho mas vastos, en donde tanto el peticionante – que no reviste estrictamente el carácter de accionista sino de titular fiduciario de determinadas acciones de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” – como esta sociedad, se han formulado mutuas imputaciones e invocado incumplimientos recíprocos, relacionado con ciertos contratos de cesión fiduciaria de acciones y sus garantías, que exceden lárgamente el estrecho ámbito del artículo 236 de la ley 19550, habiéndose incluso hecho referencia a la existencia de acciones penales entre las personas involucradas en el litigio.

Mal puede entonces la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA intervenir en la especie, disponiendo la convocatoria a asamblea cuando media un grave conflicto societario y contractual entre fiduciante y fiduciario, que trasciende el ámbito societario. Con otras palabras, la interpretación en extenso de las facultades, derechos y deberes emergentes del contrato de fideicomiso de garantía en autos, exorbita la competencia del Organismo de Control, por remitir a derechos subjetivos, cuya resolución es ajena al mismo.
Así lo dispone expresamente el artículo 5º de la ley 22.315, que excluye de la competencia de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, el conocimiento y decisión de las oposiciones a las inscripciones a que se refiere el artículo 39 del Código de Comercio, siendo también de competencia judicial las resoluciones de las cuestiones que versan sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial entre sí y con respecto a la sociedad. La jurisprudencia ha avalado este criterio en forma reiterada y pacífica ( CNCom, Sala E, Septiembre 25 de 1987 en autos “Alarvox SRL sobre inscripción”; ídem, Resolución IGJ n° 40/84, Febrero 9 de 1984 en el expediente “Gasómetro Sociedad Anónima”; ídem, Resolución IGJ n° 341/83, Agosto 19 de 1983 en autos “Rocen Spaccarotella Hnos. SA, denuncia por María P.R. de Spaccarotella”; ídem, CNCom, Sala C, Marzo 16 de 1994, en autos “Consorcio Gabriel y Cía. SRL y otros ante la IGJ”; ídem, Sala E, Diciembre 23 de 1999 en autos “Inspección General de Justicia contra Chatline Sociedad Anónima”; ídem, Resolución IGJ n° 512/03, Mayo 8 de 2003, en el expediente “Monumental Santo Domingo SA”; ídem, Resolución IGJ 254/04, Marzo 8 de 2004, en el expediente “Estancias La Unión SCA”; Resolución IGJ n° 294, Marzo 15 de 2004, en el expediente “Belgrano Day School Sociedad Anónima”, etc. ), siendo conclusión forzada que si la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA carece de competencia para entender en los conflictos entre los socios, con mucha mayor razón deberá aquella abstenerse de intervenir en las cuestiones que exceden el marco intrasocietario, como es precisamente la hipótesis planteada en autos.

8. Por otro lado, el procedimiento de convocatoria a asamblea de accionistas por parte de la autoridad administrativa de control societario importa una suerte de medida autosatisfactiva que, al no estar sujeta al control judicial, requiere total certeza respecto del carácter de socio del solicitante y de su legitimación a los fines del ejercicio de su derecho de voto en la reunión que se procura.

En el caso, tal certeza no existe, en tanto:

a) El peticionante es el fiduciario de un fideicomiso de garantía sobre acciones que representan mas del 52% del capital social inscripto de la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” y al mismo tiempo invoca ser el acreedor garantizado, o por lo menos, no se individualiza en el contrato de fideicomiso acompañado a fs. 141/151, a acreedores beneficiarios diversos de él mismo, lo cual resulta inadmisible ( Pérez Hualde Fernando, “El fideicomiso de garantía y las posiciones del negocio fiduciario en la ley 24441” en Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso”, Ed. Ad-Hoc, 1999, página 241: ídem, Favier Dubois Eduardo, “Fideicomiso de garantía, ¿ sí o no ?”, publicado en “Doctrina Societaria y Concursal”, número 165, página 138 ), pues ello no solo descarta la existencia de “fiducia”, como elemento tipificante del contrato de fideicomiso, sino que, de admitirse en el fideicomiso de garantía sobre acciones la posibilidad que el acreedor pueda revestir el carácter de fiduciario, implicaría la existencia de un permanente conflicto de intereses en el seno de la sociedad, lo cual conspiraría contra la existencia misma del ente, máxime cuando – como en el caso - las acciones dadas en fideicomiso representan mas de la mitad del capital social.
b) Repárese que si bien la ley 19550 no previó en su seno el fideicomiso de acciones, pues la ley 24441 es muy posterior al ordenamiento societario vigente, sí estableció, en torno a la prenda de acciones, que los derechos políticos y patrimoniales pertenecen al nudo propietario, lo cual es desde todo punto de vista razonable, pues sería ilusorio pensar que, de haberse adoptado la solución contraria, la actuación del acreedor prendario estaría orientada a favor del interés social y no del suyo particular, de exclusiva naturaleza creditoria. No debe olvidarse al respecto que, como lo ha sostenido la jurisprudencia en forma reiterada, las decisiones asamblearias deben adoptarse de acuerdo al interés social, y toda decisión de la asamblea requiere para su validez el cumplimiento de determinados requisitos formales y sustanciales, apuntando esto último a la legitimación de los socios presentes cuyo derecho de voto e inhabilidad para votar se enraiza con la obligación de emitirlo en interés de la sociedad, no para satisfacer un interés personal del socio que esta en pugna con aquel ( CNCom, Sala B, Febrero 5 de 2004 en autos “Errecart, Susana Luisa c/ La Gran Largada SA s/ Ordinario”; idem, Sala B, Junio 9 de 1994 en autos “Servia Alfonso contra Medyscart SA sobre sumario”; ídem, Sala B, Septiembre 15 de 2004 en autos “Thorp Mario y otros contra Edificadora MB Sociedad Anónima sobre sumario; ídem Sala E, Junio 23 de 1995 en autos “N.L. Sociedad Anónima contra Bull Argentina SA y otro” etc. )
c) Por otra parte, tampoco puede pasar inadvertido que la sociedad pretensora “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA”, requiere a esta Organismo la convocatoria judicial a una asamblea de accionistas en la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, figurando entre los puntos del orden del día la remoción de los actuales administradores de la entidad fiduciante. Sin perjuicio de señalar que tal posibilidad está vedada conforme lo dispuesto por las partes en el contrato de transferencia y cesión de acciones ( ver cláusula séptima del mismo obrante a fs. 117 ), puede afirmarse que, atento la naturaleza y características del contrato y por tratarse de un fideicomiso de garantía, la remoción del directorio de la sociedad fiduciante puede ser asimilada a la apropiación de la cosa dada en prenda, lo cual es actuación expresamente prohibida por el artículo 3222 del Código Civil, disposición plenamente aplicable a la prenda mercantil, conforme lo ha sostenido autorizada y pacífica doctrina ( Fernández Raymundo, “Tratado de la hipoteca, la prenda y demás privilegios”, tomo I, página 177 y siguientes: Obarrio Francisco, “Curso de Derecho Comercial, tomo II, nº 98; Segovia Lisandro, “Código de Comercio de la República Argentina”, tomo II nº 1979; Malagarriga Carlos, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, tomo 3, nº 366 y 347, etc. ).
d) Finalmente, y sin adentrarnos en la polémica sobre la legitimidad o ilegitimidad del fideicomiso de garantía ( Peralta Mariscal Leopoldo “Fideicomiso de garantía ¡ Neuralgias y cefaleas garantizadas”, publicado en La Ley Julio 12 de 2000 y del mismo autor “Fideicomiso sí, de garantía no”, publicado en La Ley, ejemplar del 13 de Marzo de 2001 ), lo cierto es que el fideicomiso no puede constituir un mecanismo jurídico que permita avasallar las prohibiciones establecidas por otros contratos de naturaleza análoga. En este sentido, si la prenda de acciones no permite al acreedor prendario el ejercicio de los derechos de socio ( art. 219 de la ley 19550 ) ni admite que aquel pueda convertirse en el propietario de las acciones del deudor, ante el incumplimiento por éste de las obligaciones emergentes del contrato subyacente, mal pueden superarse tales escollos legales mediante el sencillo expediente de disfrazar a la prenda mediante el ropaje del fideicomiso.

9. No obsta a lo expuesto en los párrafos anteriores la tolerada participación anterior del fiduciario en asambleas de la fiduciante, en tanto ellas no se ordenaron al cambio del control societario ( ver actas agregadas a fs. 123 y 124 de las presentes actuaciones ), y además, por cuanto la doctrina de los propios actos no es aplicable cuando la conducta antecedente es de dudosa legitimidad ( Borda Alejandro, “La teoría de los actos propios”, Ed. Abeledo Perrot, 1993, página 88; ídem, Campagnucci del Caso, Rubén Héctor, “La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de voluntad”, publicado en La Ley, 1985 – A – 1000 y siguientes; Dobson Juan, “El abuso de la Personalidad Jurídica”, Ed. Depalma, página 277; ídem, Resolución IGJ nº 166, Febrero 23 de 2004 en autos “Propel Sociedad Anónima, Comercial Industrial e Inmobiliaria” etc. ).

10. Independientemente de todo ello, en el contrato de fideicomiso celebrado entre la sociedad “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” y “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, aparece como “fiduciante – fideicomisario” esta última sociedad, que, por definición conceptual, no es la titular de las acciones fideicomitidas, las que son de titularidad de sus dos socios, personas distintas de dicha entidad, con personalidad jurídica diferente ( art. 2º de la ley 19550 ), que de conformidad con los términos del contrato de fideicomiso celebrado entre aquellas partes, no han asumido rol alguno en la relación fiduciaria, lo que también compromete la regularidad del referido contrato.

10. Por todo lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada en los párrafos anteriores,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
ARTICULO 1º: Rechazar el pedido de “FONDOS FIDUCIARIOS SOCIEDAD ANONIMA” para convocar a Asamblea General Ordinaria de Accionistas de “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA”, debiendo acudir el peticionante por las vías judiciales respectivas.

ARTICULO 2º: Intimar a la sociedad “BUENOS AIRES BROADCAST SOCIEDAD ANONIMA” a la presentación de los estados contables adeudados a este Organismo, dentro de los quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de la aplicación a los directores de dicha sociedad de las sanciones previstas en el artículo 302 inciso 3º de la ley 19550.

ARTÍCULO 3º: Regístrese. Notifíquese. Vuelva a tales efectos al Departamento de Sociedades Comerciales y Regímenes de Integración Económica. Cumplido, archívese.Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN - INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA.