Buenos Aires, Agosto 23 de 2005

Y VISTAS:

Las presentes actuaciones, que llevan el número de identificación de expediente SA 659168 y Código de Trámite Nº 1627852, correspondiente a la sociedad “BOCA CRECE SOCIEDAD ANÓNIMA”, de cuyas constancias surge:

1. Mediante el trámite de referencia se peticionó la inscripción del aumento de capital, la reforma de estatutos (Artículos 4º, 9º y 15º) y designación de autoridades de “BOCA CRECE S.A.”, aprobadas en la Asamblea General Extraordinaria celebrada con fecha 17 de febrero de 2005, transcribiéndose el acta de la misma a fs. 1/8 de las presentes actuaciones.

Del acta en cuestión – transcripta en instrumento privado con declaración jurada del profesional interviniente en los términos de la Res. I.G.J. (G)Nº 9/87, surge que la asamblea referida se constituyó con la presencia de los accionsitas que representan la totalidad del capital social de $ 12.000 (pesos doce mil), dividido en doce mil acciones nominativas no endosables con un valor nominal de $ 1 por acción. Consta asimismo la existencia de acciones clase “A” –con doble voto por acción- y clase “B” –con un voto por acción.

Se transcriben asimismo las constancias que surgen del Libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asamblea Generales Nº 1, resultando de las mismas que la titularidad de 11.880 acciones correspondía a la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS y la de las 120 acciones restantes a la ASOCIACIÓN MUTUAL DE EX JUGADORES DEL CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS--

«... que la Comisión Directiva de la Asociación Civil CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS decisión canalizar todos los ingresos extra futbolísticos a través de la sociedad BOCA CRECE S.A....»

«...que la ratio legis de la resolución en cuestión, es l protección del objeto propio de las entidades sin fines de lucro, evitando su desnaturalización a través de maniobras que – por interpósita persona – le permitan el ejercicio de actos de comercio, eminentemente ajenos a su finalidad específica, y expresamente proscriptos por los Artículos 33, segunda parte, inciso 1º, del Código Civil, y 1º, 2º y 22 de la Ley 19.836, el Artículo 95 de la Resolución I.G.P.J. Nº 6/80 (Normas de la I.G.J.)...»

(inscripta en el INAES), resultando aquella titular del 99% del capital social de “BOCA CRECE S.A.”, mientras que la Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors es propietaria del 1% restante.

Es importante destacar que el orden del día de la Asamblea General Extraordinaria de la sociedad “BOCA CRECE S.A.” celebrada el día 17 de Febrero de 2005 fue el siguiente: 1) Designación dos accionistas para firmar el acta; 2) Aumento de capital con reforma de estatutos (Artículo 4º); 3) Reforma Artículo 15 estatuto y 4) Ratificación de la designación del Directorio.

Pues bien, y al tratarse el punto 2º del Orden del Día, explicó el Presidente de la firma, el Sr. Orlando SALVESTRINI, que el aumento de capital se justificaba en la necesidad de tratar y resolver el destino de los fondos correspondientes a los aportes irrevocables por la suma de $ 769.923 existentes en los estados contables cerrados al 31 de diciembre de 2003, sin capitalizar a la fecha. Ello en atención a lo dispuesto por Res. I.G.J. (G) Nº 25/04.

Ante ello se resolvió absorber los resultados negativos no asignados, que al cierre ejercicio 2003 eran de $ 529.754 con: a) La cuenta de ajuste de capital por la suma de $ 14.397 y b) Los aportes irrevocables por la suma de $ 515.357. El resultado de dicha operación arrojó un saldo positivo en la cuenta de aportes irrevocables por el monto de $ 254.566.

Se dispuso por otro lado el aumento de capital de $ 12.000 a $ 266.566 mediante la capitalización de tales aportes, aumento éste representado por un total de 266.566 acciones ordinarias nominativas no endosables de $ 1 valor nominal, correspondiendo el 50% a acciones clase “A” (133.283) y el otro 50% a acciones clase B.

A continuación se declararon emitidas 254.566 acciones a fin de que los accionistas ejercieran el derecho de preferencia, quedando finalmente establecida la tenencia accionaria de la siguiente forma: 133.283 acciones de clase “A” y 130.617 acciones de clase “B” de titularidad de la Asociación Civil CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS, y 2.666 acciones de clase “B” correspondientes a la ASOCIACIÓN MUTUAL DE EX JUGADORES DEL CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS, conservándose la anterior proporción en el capital accionario de la sociedad “BOCA CRECE S.A.”. Finalmente se resolvió modificar el Artículo 4º del estatuto social, consignándose la nueva cifra capital (de $ 266.566).

Tratado el punto 3 del Orden del Día, se decidió aprobar la reforma del artículo 9º del estatuto social, concerniente a la constitución de garantía de los Directores, y el Artículo 15º de la misma norma, modificándose la fecha de cierre de ejercicio (30 de junio de cada año). Finalmente se aprobó la ratificación de la designación de los miembros del Directorio compuesto por los Sres._ Orlando SALVESTRINI (Presidente); Pedro POMPILIO (Vicepresidente) y Jorge AGUILERA y Francisco G. MINIERI SAINT BEAT (Directores Titulares).

2. Ahora bien, y en forma previa al análisis requerido en torno a la adecuación del aumento de capital instrumentado a las previsiones de la Resolución I.G.J. (G) 7/2004, se estima pertinente efectuar una breve reseña de los antecedentes registrales de la sociedad BOCA CRECE S.A., obrantes en el Organismo.

Surge del expediente de estatutos Nº 1.627.852, que por Escritura Pública Nº 4032 e fecha 5 de noviembre de 1996 obrante a fs. 11/21, se constituyó la sociedad comercial denominada BO-K S.A., siendo sus socios fundadores, el Sr. José María SAENZ VALIENTE y la firma INVERSORA DE EVENTOS S.A.El capital social ascendía a la suma de $ 12.000 representado por igual cantidad de acciones de valor nominal $ 1 por acción, suscribiendo la cantidad 6000 acciones clase “A” la sociedad INVERSORA EVENTOS S.A., y 6000 acciones clase “B” el Sr. José M. SAENZ VALIENTE. Se inscribió en el Registro Público de Comercio con fecha 22-11-1996: Nº 11662 del Libro 120 Tomo A.

Posteriormente, con fecha 15 de diciembre de 1997, se celebró una nueva Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en la que se eligieron autoridades y se decidió la reforma del estatuto social. Surge de las Escritura Públicas acompañadas Nros. 5496 y 5497 – en las que se transcribe el acta respectiva – cuál era la composición accionaria a esa fecha, resultando la sociedad INVERSORA DE EVENTOS S.A. titular de 6000 acciones clase “A” y la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS de las otras 6000 acciones clase “B”. En dicha oportunidad, y sobre la base de un convenio de accionistas de fecha 21 de Abril de 1997, se decidió reformar los siguientes artículos del estatuto social: Artículo 1º (cambio de denominación por la actualmente vigente BOCA CRECE S.A.); artículo 4º (se otorgan a las acciones clase “A” dos votos por acción); artículo 5º (restricciones a la libre transferencia acciones clase A) y artículo 8º: (duración del mandato de los Directores. Quórum y mayorías para las resoluciones del Directorio).

En respuesta a la vista conferida por el Departamento Precalificados a fs. 61 haciendo saber – conforme antecedentes jurisprudenciales del Organismo que la transferencia de acciones a favor de una entidad sin fines de lucro solo resultaría admisible en el supuesto de que tal transmisión se hubiere efectuado a título gratuito-, aclaró la sociedad “BOCA CRECE S.A.” que el CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS había recibido efectivamente por donación el 50% del capital accionario. Ante ello, se inscribió la modificación estatutaria con fecha 4-03-1998 bajo el Nº 2385 del Libro 123 Tomo A, quedando como únicos dos socios la citada entidad sin fines de lucro, y la sociedad comercial INVERSORA DE EVENTOS S.A., ésta última como titular del 50% del paquete accionario y con el doble de votos de la primera, por tratarse de acciones clase “A”.

Mas tarde – conforme consta en la Memoria acompañada con la presentación de los estados contables correspondientes al ejercicio cerrado al 31-12-2003 – con fecha 30 de junio de 2003, el CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS adquirió las acciones (6.000 acciones clase “A”) de exclusiva titularidad de la sociedad INVERSORA DE EVENTOS S.A. (Grupo Clarín), pasando a ser aquel Club el accionista mayoritario de la sociedad “BOCA CRECE S.A.”, tomando así el control de la misma y eligiéndose en consecuencia un nuevo Directorio presidido por el Dr. Orlando SALVESTRINI a partir del mes de enero del año 2004. Se destaca también en el citado informe, que la Comisión Directiva de la Asociación Civil CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS decisión canalizar todos los ingresos extra futbolísticos a través de la sociedad BOCA CRECE S.A.

En el mismo Legajo Nº 829628, se consigna la participación accionaria existente al 30 de abril de 2004 (fecha de la Asamblea General Ordinaria que aprobara el ejercicio 31-12-2003): 6000 acciones clase “A” 7 5880 acciones clase “B” de titularidad de la Asociación CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS - por un total de 11.880 acciones y 120 acciones clase “B” correspondientes a la ASOCIACIÓN MUTUAL DE EX JUGADORES DEL CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS.

3. De lo expuesto se desprende que desde el 30 de junio de 2003 – fecha en que se produjo la transferencia de acciones de la socia INVERSORA DE EVENTOS S.A. a la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS – la sociedad BOCA CRECE S.A. se encontraba incursa en la causal de disolución prevista en el Artículo 94 inc. 8) de la Ley 19.550, por falta de pluralidad sustancial de socios, debiendo tenerse presente que, con dicha adquisición, la entidad civil pasó a ser titular del 99% del capital accionario de “BOCA CRECE S.A.”, correspondiendo el restante 1% a la asociación mutual.

4. Se impone dicha conclusión, de conformidad con el criterio sentado en los precedentes administrativos BOSQUES VERDES S.A., VITAMINA GROUP S.A. Y JASLER S.A. (Res. I.G.J. Nros. 1413/03, 1414/03 y 1415/03, respectivamente), resoluciones éstas en las que se resolvió denegar la inscripción de los contratos constitutivos de las citadas sociedades, por ausencia del requisito esencial y específico de pluralidad sustancial de socios, necesario para la existencia de una sociedad comercial y consagrado por el artículo 1º de la Ley 19.550.

Si bien en el caso no se trata de la constitución de la sociedad, sino de la reducción a uno del número de sus socios durante el transcurso de la vida societaria, resulta aplicable la doctrina allí sentada. Se señaló en los citados precedentes que la pluralidad exigida por la ley no puede tener una función puramente formal, pues el consentimiento de los socios debe considerarse jurídicamente relevante para la formación del contrato social en la medida en que tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr los riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura de la sociedad. Se dijo allí también que cuando uno de los socios ha aportado el 99% (en el caso 11.880 acciones) del capital social y el restante consocio se ha limitado a aportar el 1% restante (120 acciones), aparece evidente que se trata solo en apariencia de un ente societario, encubriéndose en realidad mediante tal recurso técnico, aun empresario individual que persigue la limitación de su responsabilidad, finalidad ésta descartada por el legislador, que ha requerido la subsistencia de la pluralidad de socios reales durante toda la vida de la sociedad, siendo su desaparición causal de disolución. Pues aparece evidente que la sociedad BOCA CRECE S.A. no precisó al restante socio ASOCACIÓN MUTUAL DE EX JUGADORES DEL CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS para desarrollar la amplia gama de actividades descripta en el objeto social de aquella sociedad, y que sólo recurrió a éste último socio a los fines de cumplir con una mera formalidad y no para satisfacer la justificada exigencia de lograr la pluralidad de sujetos requerida por la ley para la existencia de un sujeto de derecho con personalidad propia y con el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran su elenco de socios.

La situación descripta en relación a la participación accionaria de la sociedad BOCA CRECE S.A. continuó hasta la fecha de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 17 de febrero de 2005, cuya inscripción se pretende, no habiéndose saneado la misma con el aumento de capital efectuado, pues se mantuvo el mismo porcentaje accionario respecto de sus dos socios. Ello por sí solo basta para denegar su inscripción así como de las demás decisiones adoptadas en la misma asamblea, pues ninguna decisión válida podía adoptarse sin previamente recomponer la pluralidad sustancial de socios, de conformidad con lo prescripto por el Artículo 94 inc. 8) de la Ley 19.550.

5. Dicho ello sin perjuicio de las demás observaciones emitidas por el Departamento Contable en orden a la improcedencia del procedimiento aplicado para la absorción de los llamados “resultados negativos no asignados”.

6. Por lo demás, y teniendo en cuenta que la accionista mayoritaria y controlante de la sociedad comercial en los términos del Artículo 33 inc. 1) de la Ley 19.550, resulta ser una asociación civil – el Club Atlético Boca Juniors, cabe señalar que su inscripción no resulta además procedente por su evidente contradicción con lo dispuesto por la Res. I.G.J. (G) Nº 7/2004.

Ello así por cuanto, teniendo en consideración lo prescripto por los Artículos 2º y 3º de la citada normativa, se concluye que la pretendida inscripción del aumento de capital en las actuales condiciones, resulta violatoria de la misma. Cabe recordar al respecto que la ratio legis de la resolución en cuestión, es l protección del objeto propio de las entidades sin fines de lucro, evitando su desnaturalización a través de maniobras que – por interpósita persona – le permitan el ejercicio de actos de comercio, eminentemente ajenos a su finalidad específica, y expresamente proscriptos por los Artículos 33, segunda parte, inciso 1º, del Código Civil, y 1º, 2º y 22 de la Ley 19.836, el Artículo 95 de la Resolución I.G.P.J. Nº 6/80 (Normas de la I.G.J.).

Corresponde asimismo aclarar en tal sentido, que la Resolución General Nº 7/04 no prohíbe en forma absoluta la posibilidad para las fundaciones y asociaciones civiles de participar en sociedades comerciales, sino que la autoriza – con criterio restrictivo – y reglamenta su ejercicio, teniendo por mira, el efectivo cumplimiento del objeto de las entidades sin fines de lucro, y a través de ello la consecución del interés social que el Estado busca proteger e incentivar con la concesión a estas instituciones de la personalidad jurídica.

El artículo 2º de la Resolución General (IGJ) número 7/04, autoriza la adquisición de acciones a título oneroso por parte de entidades sin fines de lucro, exclusivamente de sociedades anónimas que hayan sido admitidas a la oferta pública con cotización habitual en mercados de valores de la República Argentina o del exterior, y sujeta a determinadas condiciones en relación a la calidad y nivel de riesgo de tales títulos valores, por un lado, así como requisitos tendientes a asegurar el normal desarrollo del objeto social.

Por su parte, el artículo 3º de dicha normativa dispone que si bien la adquisición de acciones a títulos gratuito por las asociaciones y fundaciones no estará sujeta al cumplimiento de los recaudos prescriptos, pero aclarando que en ningún caso podrá la institución de bien público adquirir mediante dicha operación, el carácter de controlante de la sociedad en los términos del artículo 33º inc. 1 de la Ley 19.550, pues ello implica, de alguna manera, incurrir en actividad comercial, esto es, en una actividad donde prima el fin de lucro, incompatible con la naturaleza de dichas instituciones (Resolución IGJ Nº 352/04, Marzo 26 de 2004 en el expediente “Save The World”; ídem, Resolución IGJ 37/04, en el expediente “Seguros Médicos Sociedad Anónima”; ídem., Resolución IGJ Nº 852/00, Agosto 10 de 2000 en el expediente “Epifanía Asociación Civil” atc.).

Resulta fundamental consignar que en el presente caso, tratándose de un aumento de capital por capitalización de aportes irrevocables, se está en presencia de una adquisición onerosa de acciones de la sociedad BOCA CRECE S.A. por parte de la Asociación Civil CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS, títulos éstos que no se encuentran comprendidos en el régimen de la oferta pública de valores. Por tanto, tal operación cae dentro de la expresa prohibición del artículo 2º de la Res. I.G.J. (G) 7/2004.

7. Por lo demás, sentado el criterio precedentemente expuesto en orden a la ilegitimidad del aumento de capital efectuado así como de las demás decisiones adoptadas en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 17 de febrero de 2005, cabe referirse a la situación de la Asociación Civil CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS en cuanto a sus participaciones sociales en la sociedad comercial BOCA CRECE S.A., con anterioridad a la celebración de la misma.

Con la señalada transferencia de acciones de la socia “INVERSORA DE EVENTOS S.A.” a la entidad civil “Club Atlético Boca Juniors”, y –tal como se consignara en los párrafos precedentes-, ésta última entidad adquirió el carácter de accionista mayoritaria y controlante de la sociedad comercial BOCA CRECE S.A., circunstancia ésta sobre la que existen también precedentes administrativos que establecen que una participación de semejante cuantía implica, sin el menor margen de dudas, el ejercicio de actos de comercio por parte de la institución civil, lo cual es contrario a la naturaleza de una asociación, siendo evidente que, con semejante participación, ésta ejercerá el comercio en forma indirecta, a través de una interpósita persona, cuya personalidad jurídica se encuentra totalmente diluida precisamente por el grado de participación que tiene la referida asociación civil en la compañía comercial. De modo tal que, como se sostuvo en un trascendente fallo judicial, en la realidad técnico económica subyacente, el socio controlante deviene en cierto modo titular cuasi inmediato de tales atributos (CNCom, Sala B, Noviembre 29 de 1994 en autos “Marlowe Randall Jackson y otra contra Banco de Buen Ayre SA”, ídem, Resolución IGJ Nº 27/04 en el expediente “Seguros Médicos Sociedad Anónima” y Resolución I.G.J. (G) Nº 7/2004).

No debe olvidarse que la asunción del carácter de controlante por parte de la asociación civil “Club Atlético Boca Juniors” en una sociedad anónima, como lo es “Boca Crece SA”, con una participación accionaria del 99 % del capital de dicha compañía, no autorizada a la oferta pública, implica asumir no solo los riesgos propios de una actividad mercantil, sino y casi con exclusividad, aquellas responsabilidades que la ley 19550 impone a los accionistas en determinados supuestos (art. 254), lo cual es inadmisible desde todo punto de vista, pues la trascendente actividad de bien público desarrollada por la asociación civil podría verse interrumpida como consecuencia de los lógicos riesgos que la actividad comercial supone.

Es que la propia naturaleza de la asociación civil impide el desarrollo de una actividad lucrativa como la que constituye el objeto social de “BOCA CRECE S.A.” (sociedad cuya actividad es – conforme surge del Informe de C.D. acompañado al Legajo Nº 41280- la “adquisición y otorgamiento de licencias y/o sublicencias para su explotación comercial”, aclarándose allí que dicha empresa es la “encargada del merchandising de la institución”), y en cuyo estatuto se prevé la distribución de ganancias entre sus accionistas. Autorizada doctrina nacional ha ratificado la incompatibilidad de las asociaciones civiles con el desarrollo de una actividad mercantil y por ende lucrativa, con el argumento de que “Entre los objetos morales que como finalidad más común se proponen las asociaciones, y que por eso mismo más protección y estímulo merecen de la legislación positiva, esta idea del lucro es de difícil sino imposible percepción...La idea de lucro repugna así al derecho asociacional y lo niega...” (Páez, Juan L. “Tratado Teórico Práctica de las Asociaciones”, Editorial Ediar, Tercera Edición, Buenos Aires, 1964, páginas 60 y 61).

8. En otro orden de ideas, es dable señalar que los Artículos 9 y 12 de la Res. I.G.J. (G) Nº 7/2004, establecen la obligación para las asociaciones civiles y fundaciones que a la fecha de vigencia de la citada resolución ya fueran titulares de acciones no admitidas a las oferta pública, de presentar anualmente, junto con sus estados contables, determinados informe en relación a las características y cuantía de sus participaciones societarias y el porcentaje que representan en el capital de la sociedad participada.

Consultado el Legajo Nº 900.028/1053/41280, correspondiente a la Asamblea Ordinaria celebrada con fecha 30 de septiembre de 2004, que aprobó el ejercicio cerrado al 30 de junio del mismo año – encontrándose vigente la Res. I.G.J. (G) 7/04-, se constata que no se ha agregado con dicha presentación, el informe requerido por el Artículo 9º de la citada normativa, sin perjuicio de lo cual, surge de la Nota 1.2.e acompañada a los estados contables que la entidad detenta el 99% del paquete accionario de BOCA CRECE S.A.

Por todo lo expuesto y normativa anteriormente citada,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1º: Denegar la inscripción de las decisiones adoptada en la Asamblea General Extraordinaria celebrada por la sociedad BOCA CRECE S.A. en fecha 17 de febrero de 2005.

Artículo 2º: Hacer saber que la sociedad “BOCA CRECE S.A.” deberá necesariamente recomponer la pluralidad sustancial de socios a los fines de evitar la liquidación de la misma, habida cuenta encontrarse aquella en la causal disolutoria prevista por el artículo 94 inciso 8º de la ley 19.550.

Artículo 3º: Hacer saber al “CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS” que en ningún caso podrá mantener el carácter de controlante de la sociedad “BOCA CRECE S.A.” en los términos del Artículo 33 inc. 1) de la Ley de Sociedades.

Artículo 4º: Imponer a la asociación civil “CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS” la sanción de apercibimiento por incumplimiento de lo dispuesto por el Artículo 9º de la Res. I.G.J. (G) Nº 7/2004. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA.