I. Contra la sentencia de grado que admitió parcialmente la demanda interpuesta en el expediente “prae manibus”, se alzan las partes a tenor de los memoriales obrantes a fs. 967/975 (demandada T. M. A. S.A.), 976/981 (demandada M. A ART S.A.) y a fs. 985/987 (demandada A. A. S.A.).

Telefónica Móviles Argentina S.A. cuestiona la extensión de condena en los términos del art. 30 LCT. Asimismo, critica la admisión de la demanda conforme lo normado en el art. 1113 C.C. Disiente con la condena por daño moral. Se agravia por la inconstitucionalidad del art. 39 inc 1º ley 24.557 decretada. Por último controvierte lo decidido en materia de imposición de costas y apela los honorarios regulados en favor de la representación letrada de la parte actora y perito contador por considerarlos elevados.

A su turno, M. A. ART S.A. sostiene que existió violación del principio de congruencia por cuanto fue condenada en forma integral. También considera arbitraria la condena conforme lo preceptuado en el art. 1074 C.C. Se queja por el monto de condena. Estima improcedentes los intereses dispuestos en grado y finalmente cuestiona la imposición de costas y apela la regulación de la totalidad de los profesionales intervinientes por estimarlos elevados.

Por su parte, la demandada A. A. S.A. critica el apartamiento de la ley 24.557. Disiente con la inconstitucionalidad del art. 39 LRT. Se agravia por el monto indemnizatorio arribado y apela la imposición de costas y los honorarios de la representación letrada de la parte actora y perito contador por estimarlos elevados.

El perito contador apela los estipendios que le fueran regulados por considerarlos exiguos (fs. 960).
Corrido el pertinente traslado de los agravios, la accionante procedió a contestarlos mediante la pieza que luce agregada a fs. 992/999.

II. Liminarmente cabe precisar que llega firme a esta Alzada que la actora padece una incapacidad física parcial y permanente del 5% de la total obrera derivada de la patología laríngea “hiatus longitudinal”, que constituye el reclamo de autos (ver informe médico a fs. 627).

III. Hecha esta aclaración, por cuestiones de estricto orden metodológico, habré de referirme en primer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 que constituye un agravio común a las codemandadas Telefónica Móviles de A. S.A. y A. A. S.A.

Al respecto memoro que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.: 24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la “Trilateral Comisión a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas, como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisés Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré –a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema. Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaré las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión Nº 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión Nº 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto, lo que es inconcebible ya que una norma de inferior jerarquía no puede modificar a otra superior.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción, y el de progresividad.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado con fines de lucro (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas:

1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia;

2) previsibilidad del resultado;

3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.
La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Q., M. H. C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “A. C/ C. S. I.” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “F. R. C/ A. A.”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes.

En consecuencia, en este aspecto sugiero sin más confirmar el fallo recurrido.

IV. En cuanto al agravio que deduce la demandada A. A. S.A. en virtud del ambiente en que desarrollaba sus tareas la accionante, entiendo que tampoco habrá de prosperar.

A fin de fundamentar el anticipo, diré que la demandada ha sostenido que brindó cursos de capacitación con entrega de manuales sobre el correcto uso de la voz. También considera que la prueba técnica describe un ambiente de trabajo acorde al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad. Sin embargo, entiendo que la demandada omite considerar, y por lo tanto deja incólume, los fundamentos del fallo en crisis por los que se concluye que la trabajadora se hallaba sometida a una actividad riesgosa.

Así, de la declaración de los testigos E., N. y V. (fs. 670/674, 701/705 y 706/708) se extrae con meridiana claridad que la actora se encontraba continuamente, durante cinco horas y media atendiendo llamados telefónicos que se producían uno tras otro. Además, N. describe que las herramientas de trabajo “headset” no se encontraban en óptimo estado, razón por la cual los timbres eran elevados y el nivel sonoro de las conversaciones también. El operador debía elevar la voz para que el cliente lo escuchara. En este orden, E. relata que si bien era normal que todos estuvieran afónicos, en el caso de la actora era más que evidente, porque ya casi no podía hablar.

En cuanto a la capacitación, si bien el Judicante de grado tiene para sí que la misma fue brindada, no surge de ningún elemento probatorio que la misma haya sido recibida por parte de la actora, circunstancia que llega firme a esta Alzada.

V. La plataforma fáctica reseñada en el párrafo anterior no me deja dudas de que la actora debía laborar a un ritmo incesante sin intervalos de descanso, determinando así la causa desencadenante de su padecimiento.

Debo aclarar que, como lo he expresado antes de ahora, la calificación de “cosa riesgosa o peligrosa” no deviene en forma exclusiva de una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. De hecho, puede serlo todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad (en igual sentido, v. los autos: “M., G. B. c/ L. S.A. y otro s/ Despido”, S.D. 39.000 del 14.2.06).

Precisamente la actividad que desarrollaba la actora dispuesta bajo la metodología implementada por la demandada, en el caso particular de autos constituye la cosa riesgosa.

En conclusión, existió riesgo, daño, ausencia de culpa de la víctima o de un tercero, quedando configurados todos los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del art. 1113 del Código Civil.

VI. Con relación a la queja que suscita la condena solidaria en los términos del art. 30 LCT, deducida por Telefónica Móviles Argentina S.A., en mi opinión no tendrá favorable acogida.

Para así decir, tengo en cuenta que “…tal como ha expresado R. G. M. en su medular estudio “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (ver, la obra citada de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no.

Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

a) El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

b) Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todos los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.
Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección. Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al establecimiento, quedando solamente excluidas las actividades extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos “normal y específico”; normal es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.

Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: “Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa.

Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de ´propia actividad´.

Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial.

Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.

En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.

Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación. Justo López indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.

Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado.

En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento” (ver en similar sentido, esta Sala in re “F., B. M. C/ A. F. F. y de B. S/ Despido” SD N°: 41.643 del 26/03 /09”, entre muchos otros).Pues bien, en el caso, comparto lo decidido por el Judicante de grado en tanto consideró que la contratación de servicios correspondía a la actividad propia y específica de T. M. A. S.A. Con base en todo lo expuesto sugiero sin más la confirmación del fallo apelado en este segmento.

VII. En cuanto a la condena solidaria de la Aseguradora, que suscita el agravio de ésta última, y más allá del acierto o error que dicha demandada pudiera atribuirle a la pieza recurrida, ya he tenido oportunidad de expedirme en el sentido de que “la liberación de la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Recordemos la inveterada máxima proveniente del Derecho Romano: “Secundum commoda, quae quisque sentit, ita onus subiere tenetur” (Conforme a las utilidades que uno obtiene, así debe sufrir las cargas).

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “A., M. A. c/ P. S.A.I.C. y otro s/ Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).

Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “…el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (…) tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos.