SENTENCIA Nº 39614 JUZGADO Nº 26
AUTOS: “R., G. I. y otros c. T. DE A. S.A. y otro s/ Part. Accionariado Obrero”.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DR. LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- Contra el pronunciamiento de grado anterior, que hizo lugar a la demanda, apelan Telefónica de Argentina S.A. a fs. 979/991, el Estado Nacional –Ministerio de Economía y Finanzas Públicas- a fs. 992/995 y la parte actora a fs. 996/1003/vta..

II.- Liminarmente, cabe señalar que, en materia de prescripción aplicable a los reclamos derivados de los bonos de participación en las ganancias previstos en el art. 29 de la Ley 23.696, esta Cámara, ha sentado doctrina plenaria en los autos caratulados “M., N. B. c. T. A. S.A. s/ Part. A. O.” (A.P. n° 327 del 14.02.2012), y lo ha hecho en el sentido de que corresponde aplicar el plazo decenal previsto en el art. 4023 del Código Civil.

III.- Ya he tenido ocasión de pronunciarme en numerosos casos en los que se ventilaron cuestiones sustancialmente análogas a las planteadas en la presente, y lo he hecho a partir del voto que como preopinante emitì en la causa “B., M. N. c. T. A. S.A. y otro s/ Despido” (expte. n° 34.235/2007, sent. def. n° 36.492 del 04.09.2009).

Dije allí, y vale para la presente, que: “…el Decreto 395/92, que, señala en lo que aquí interesa: “la S. L. N. (hoy T. A. Stet F. T. S.A.) y la S. L. S. S.A. (T. de A. S.A.) no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal”.

La constitucionalidad fue puesta en tela de juicio por la parte actora mediante un planteo del que ambos demandados pudieron hacerse cargo y así lo hicieron solicitando se rechace la tacha inconstitucional.-

Teniendo en cuenta esas circunstancias, entiendo que, en primer lugar, debo abordar y resolver el planteo de inconstitucionalidad en cuestión.-

La norma ha sido tachada de inconstitucional por la parte actora, en el entendimiento de que ha incurrido en un exceso reglamentario, pues ha violado derechos subjetivos establecidos en la ley 23696, transgrede, según su opinión, el derecho de propiedad y cercena un derecho adquirido por ley (fs. 205) en tanto altera el espíritu de las normas que regla lo que lo invalida e ilegítima.

Destaco que razón no le falta. Resultando que, efectivamente, el decreto 395/1992 es una norma reglamentaria de la ley 23.696, puntualmente el artículo 29, corresponde analizar si la norma impugnada ha incurrido -o no- en un exceso reglamentario, a fin de determinar si el mismo se adecua a la Constitución Nacional.

Para ello es imprescindible traer a colación el texto del citado artículo 29 de la ley 23.696, que establece “en los Programas de Propiedad Participada, el Ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, según lo previsto en el artículo 230 de la Ley 19.550. A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional podrá hacer uso de las facultades que le otorga la ley. Cada empleado por su mera relación de dependencia recibirá una cantidad de bonos de participación en las ganancias, determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia”.

El decreto 395/1992 es un típico reglamento de ejecución, según la tradicional clasificación que desde antaño ha efectuado la doctrina administrativista. Este tipo de normas tiene fundamento constitucional, en tanto el artículo 86 inc. 2 -actual 99 inc. 2- de la Constitución Nacional, incluyó entre las atribuciones del Poder Ejecutivo la de expedir «las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias».

Esta clase de reglamentos son, pues, los que -en ejercicio de atribuciones constitucionales propias- emite el Poder Ejecutivo para hacer posible, o más conveniente, la aplicación o ejecución de las leyes (M., M. A., «Tratado de Derecho Administrativo», Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, t. 1, pág. 240).

Ello implica que -necesariamente, y a diferencia de lo que sucede con los llamados «reglamentos autónomos», que refieren a materias que, por imperio de la Constitución, se hallan reservadas al órgano ejecutivo y excluidas de la competencia del legislativo- los reglamentos de ejecución siempre dependen de la ley a la cual reglamentan, es decir que «indiscutiblemente han de subordinarse a la ley que ejecutan» (M., M. A., op. cit., pág. 235).

Entre ley y reglamento existe, entonces, una precedencia jerárquica: la ley tiene prioridad por sobre el reglamento, pues tiene prioridad la expresión de la voluntad de la comunidad por sobre la expresión de la voluntad subalterna de la Administración, lo que impone la «absoluta subordinación del reglamento a la ley» (L., J. A., «Los reglamentos ejecutivos». En «Acto administrativo y reglamento», Ediciones RAP, Buenos Aires, 2002, pág. 567).

De allí la sabia limitación que el propio constituyente incorporó en la Carta Magna, en tanto, si bien reconoció la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, lo hizo aclarando que, al ejercerla, éste debe tener el cuidado de no alterar el espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias.

Como con acierto señala Gordillo, el sentido de la norma constitucional es prohibitivo, y no supone otorgarle al Poder Ejecutivo la facultad de definir los términos legales, llenar supuestos vacíos o lagunas, corregir errores, ni interpretar con acciones positivas el supuesto espíritu de la ley, sino tan sólo abstenerse de violarlas con esas excusas, limitándose a cumplir fielmente sus disposiciones, de acuerdo a la finalidad y objetivos del texto parlamentario (G., A., «Tratado de Derecho Administrativo», Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, t. 1, págs. VII-65/66).

Es más. Tanto es ello así, que la doctrina mayoritaria se inclina por sostener que los reglamentos de ejecución se hallan fundamentalmente dirigidos a los propios agentes de la Administración, para que éstos sepan a qué atenerse y cómo han de proceder en los distintos casos de aplicación de la ley reglamentada en lo que se refiere al aspecto puramente administrativo, razón por la cual, sólo son reglamentables las leyes que deben ser ejecutadas por la Administración, no así las de derecho privado, que deben ser aplicadas directamente por los particulares y, en caso de controversia, por los órganos jurisdiccionales competentes, careciendo el Poder Ejecutivo de competencia para reglamentar, por ejemplo, las disposiciones del Código Civil, o el resto de la legislación de fondo (M., M. A., op. cit., pág. 259; Lapierre, José A., op. cit., pág. 569; Gordillo, Agustín, op, cit., t. 1, pág. VII-64; Cassagne, Juan Carlos, «Derecho Administrativo», Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. 1, pág. 143, Quiroga Lavié, Humberto «Constitución de la Nación Argentina», pág. 581, Zavalía, 1997).

En suma, la potestad reglamentaria siempre está limitada, pues todo reglamento de ejecución debe subordinarse a la ley que pretende reglamentar, no pudiendo alterar su espíritu con excepciones de ningún tipo.

El decreto 395/1992 no ha reglamentado adecuadamente la ley 23.696, ha alterado el espíritu de la norma legal.

Entiendo que, efectivamente, la norma impugnada no resiste el test de constitucionalidad, pues resulta evidente que, en este aspecto, el decreto 395/1992 ha incurrido en un exceso reglamentario, imponiendo una restricción no prevista en la ley 23.696 al eximir a las Empresas Telefónicas de su obligación de emitir bonos de participación en las ganancias para el personal.

En efecto, el texto legal establece que, si nos atuviésemos exclusivamente al artículo 29 de la ley -dejando de lado el artículo 4to. del decreto- resulta indudable que el actor se hallaba legitimado para percibir los bonos de participaron en las ganancias que debía emitir el Ente a Privatizar. En mérito a ello la procedencia de la indemnización especial solicitada por la aquí actora, sería incuestionable.

Esta afirmación demuestra categóricamente que -indudablemente- el decreto incurrió en un exceso reglamentario, al eximir a las empresas telefónica, crea un privilegio, respecto de otras privatizadas y en perjuicio de los actores, no previsto ni por el texto ni en el espíritu de la ley.

En virtud de las circunstancias expuestas, entiendo que el decreto 395/92 es inconstitucional, por haber alterado el espíritu de la ley 23.696 con una excepción reglamentaria inconciliable con el texto y el espíritu de aquélla, conculcando de esa manera el principio de división de poderes y la forma republicana de gobierno (artículos 1° y 99 inc. 2, Constitución Nacional).

La inconstitucionalidad del citado decreto 395/92 ha sido puesta de manifiesto en forma expresa por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “G. J. y otros c/ E. N. s/ P. A. O” del 12 de agosto de 2008, al señalar entre otros que:

El propósito tenido en cuenta por el legislador al dictar la ley 23.696 de tornar operativo en el ámbito del personal de las empresas privatizadas el derecho de los empleados a la participación en las ganancias, ha quedado frustrado a raíz de una reglamentación que colisiona con la letra de la normativa y que resulta adversa al espíritu que la inspiró…” y que, el vicio que exhibe el artículo 4to. del decreto 395/92 conlleva a la descalificación constitucional por haber determinado la vulneración del derecho que los actores invocan con sustento de su pretensión resarcitoria y que encuentra su fuente en la propia Ley Fundamental.

Por último, y a mayor abundamiento, la declaración de inconstitucionalidad que propongo ratificar, se fundamenta, exclusivamente, en la incompatibilidad que se verifica entre las fuentes de distinta jerarquía (esto es, el decreto reglamentario modificando indebidamente la ley), vale decir, por afectación del principio de la sujeción del reglamento a la ley, sin que la prédica acerca de la razonabilidad o conveniencia de la limitación, en tanto introducida por aquél y no por esta última fuente, pueda ser invocada para su conversión constitucional.

En virtud de lo expuesto, cabe confirmar la inconstitucionalidad del artículo 4° del decreto 395/1992, lo que así decido.-

Las defensas opuestas por las codemandadas:

1) Telecom Argentina SA.-

a) caducidad: habiendo decidido la inconstitucionalidad de la norma, decreto 395/92, esta defensa ha devenido abstracta, por lo que su tratamiento resulta innecesario.-

b) falta de legitimación pasiva, falta de acción:
Argumenta, que la obligación de emitir bonos, de existir, no le es impuesta a su parte sino al “ente a privatizar”, no siendo ésta el sujeto de derecho en el que recaía la prestación y aunque así fuera, al no estar previsto en sus estatutos. La emisión de los bonos- debió ser decidido por la Asamblea de los Accionistas, y que para la emisión de tales bonos es menester la reforma de sus estatutos.-

El citado artículo. 29 de la ley 23.696 dispone que: “en los Programas de Propiedad Participada, el Ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, según lo previsto en el artículo 230 de la Ley 19.550. A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional podrá hacer uso de las facultades que le otorga la ley. Cada empleado por su mera relación de dependencia recibirá una cantidad de bonos de participación en las ganancias, determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia”.

De los términos expresos de la norma resulta el derecho del empleado, en este caso, de la empresa T. A. SA., por su mera relación de dependencia a recibir una cantidad de bonos.-

La obligación que establece el artículo trascripto no es una obligación facultativa para el Estado Nacional de las contempladas en el artículo 644 del C. Civil, porque la norma no da al deudor la facultad de sustituir esa obligación por otra; de allí que la privatización de ENTEL hacia operativo el derecho de los empleados del ente privatizado a los bonos de participación en las ganancias.-

Dicho de otro modo, los bonos de participación en las ganancias establecidos por la ley 23.696, se ajustan, y otorgan “operatividad” a la cláusula constitucional ínsita en el artículo 14 bis.-

Por lo que diré no me cabe duda que el sujeto obligado a emitir los bonos reclamados resulta ser la demandada T. A. SA.-

En efecto, en la ley se alude concretamente al artículo 230 de la ley 19.550, que regula los bonos dentro del régimen de sociedades anónimas.-
Ganancias implica la idea de lucro, lo que se explica que el encuadramiento de la empresa sujeta a privatización en el tipo de las sociedades anónimas (artículo 23 ley 23.696), por lo que los bonos de participación en las ganancias se conciben mediando lucro comercial, por lo que se impone concluir que el destinatario pasivo de la obligación contenida en el artículo 29 de la ley 23.696, es aquél que está en condiciones de generarlo mediante la explotación racional del servicio, en el sub-lite T. A. SA ( conf. “D. J. A. y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Empleo s/ Proceso de Conocimiento”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 30 noviembre 2005, entre otros).-

Refuerza esa idea el dictado del decreto 395/92 que dispuso que las licenciatarias no estaban obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, por lo que si desde el principio no estaban obligadas, no se explica que el PEN haya dictado una disposición tan innecesaria (doctrina de Fallos 301:460, 306:721) (conf. “F. T. y otros c/E. N.”, CNACyCF, Sala III del 15.11.2005).-

La argumentación defensiva de la demandada en tanto la inexistencia de previsión estatutaria respecto de los bonos de participación en las ganancias no puede tener acogida.-

Y ello es así porque la obligación de emitir bonos de participación surge del artículo 29 de la ley 23.696, y nació desde que se declaró a la empleadora como “ente a privatizar” por lo que el hecho de que no se haya concretado el mandato legal, no puede constituirse en impedimento legítimo para denegar el reclamo de la aquí actora.-

De lo contrario debería concluirse que de las omisiones de la propia empleadora legitimaría el impedimento al trabajador del “goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan” pues el empleador debe cumplir con las obligaciones a su cargo que resultan de la ley, situación ésta contraria a lo dispuesto en el artículo 79 de la LCT, menos aún amparándose en un decreto – 392/95 – cuya inconstitucionalidad resultaba manifiesta a la época de su sanción.-

La imprevisión estatutaria es inoponible al trabajador (artículo 12 LCT).

c) la falta de reglamentación: Tampoco constituye óbice alguno, al progreso de la acción, en mérito a no sólo lo dispuesto en los artículos.7, 11, 13 y conc. de la LCT y los artículos 15, 16 y conc. del Código Civil, en mérito que esta sentencia sustituye – por su carácter de norma jurídica individual- la reglamentación omitida por el Estado Nacional.

2) Estado Nacional: Opone al progreso de la Acción la falta de legitimación pasiva.-

El Estado Nacional resulta responsable conjuntamente y en forma solidaria con el codemandado T. A. SA. por dos razones que considero fundamentales:

a) la primera de ellas resulta por la frustración de los beneficios que la actora hubiera obtenido de no existir el decreto 395/92 y

b) la segunda y no menos importante es que la actora no contó ni cuenta con la reglamentación pertinente de su derecho a percibir los bonos de participación en las ganancias (artículos 508, 511, 512 y conc. del Cód. Civil) reglamentación que incumbía exclusivamente al Estado Nacional, para materializar el derecho ínsito en el artículo 29 de la ley.-

El Estado debía reglamentar los pormenores del asunto y las empresas debían incluir el beneficio en el estatuto social (artículo 21 ley 23.696, y artículos 1º y 4º Decreto 584/93).-

El resarcimiento.

Descartadas las defensas opuestas por ambos demandados y definida la responsabilidad de ambos en forma solidaria, (conf. in re “Gentini”, voto del Dr. Guibourg por la mayoría, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, CNAT, Sala III del 20.4.2009), corresponde abocarse a analizar las objeciones deducidas respecto del quantum indemnizatorio fijado por la señora Juez que me precede.

No existe reglamentación ni pauta alguna que establezca el porcentaje de utilidades a repartir entre los empleados de la aquí accionada T. A. SA. y tal como señalara el Dr. Eiras al votar en la causa “B. A. L. y otros c/ M. de E. y S. P. y otro s/ Art.29 ley 23.696” causa nro. 8.532, sentencia nro.88.216 de la Sala III de la Excma. Cámara: “no puede perderse de vista que el tratamiento jurídico que corresponde otorgar a los bonos no debe ser efectuado de manera aislada pues las acciones del Programa de Propiedad Participada y los bonos de participación en las ganancias fueron creadas por la ley 23.696 y normas reglamentarias y ‘por ende, comparten en lo sustancial un mismo régimen normativo en este sentido no debe perderse de vista la conexidad que liga a los bonos de participación de las ganancias con los programas de propiedad participada.