I. Llegan estos autos a la alzada con motivo de los agravios que contra la sentencia de fs.598/603 formula el actor a fs. 606/610, mereciendo réplica adversaria a fs. 632/637.

El actor recurre la sentencia del magistrado que precede en cuanto rechazó las indemnizaciones que reclamó con sustento en el artículo 1113 del Código Civil, previo planteo de inconstitucionalidad del artículo 39.1 de la ley 24.557.

Además, apela el pronunciamiento de la primera instancia en cuanto no hizo lugar al resarcimiento por el daño psíquico y moral pretendidos como consecuencia de la situación de acoso laboral o “mobbing” alegada, desestimó el requerimiento de las diferencias pretendidas por el pago de la indemnización por antigüedad del art. 245 LCT y no hizo lugar al requerimiento por “horas extras”.

También apelan a fs. 604, 611 y 624 el perito contador, el letrado apoderado del actor y el perito psiquiatra, respectivamente, por estimar bajos los honorarios regulados a su favor.

II. El actor inició la presente demanda contra su ex empleadora P. E. y C. S.A. y la aseguradora P. A. S.A. al denunciar la existencia de un accidente de trabajo por el que pretendió ser resarcido con fundamento en los arts. 1074, 1109, 1113 y cctes. del Código Civil.

Afirmó que el día 19 de diciembre de 2006, mientras efecuaba sus tareas habituales como picanero en el establecimiento frigorífico, estaba conduciendo a los animales que debían ingresar al matadero por la manga cuando, con el propósito de evitar que uno de ellos retrocediera, saltó desde el andamio sobre el cual se hallaba hacia el piso, golpeándose en la maniobra con una escalera metálica (ver fs. 5 vta. y sgtes. del escrito de demanda).

Tanto la existencia del hecho cuanto la mecánica del mismo resultaron admitidos por la ex empleadora demandada, quien se limitó a aducir la existencia de culpa de la víctima como eximente de responsabilidad (ver fs.54 y vta. de la contestación de demanda).

Resulta asimismo indiscutido que la aseguradora de riesgos del trabajo brindó al trabajador las prestaciones médico-asistenciales de la emergencia y procedió a otorgarle el alta sin incapacidad el día 7/02/2007 (ver fs. 40 del responde de la aseguradora de riesgos codemandada).

Si bien aludió a una pretensión de revisión de la incapacidad que había sido previamente estimada en sede administrativa en el escrito de demanda (ver fs. 11), las constancias del juicio evidencian que aquellas actuaciones referían a un accidente previo y distinto del de la presente acción judicial.

El magistrado que precede rechazó la pretensión resarcitoria por accidente de trabajo por entender que en el relato de los hechos contenidos en la demanda no había sido identificada la “cosa riesgosa” productora del daño a la que refiere el art. 1113 del Código Civil, decisión que motiva la apelación del accionante.
Considero que le asiste razón al actor recurrente al objetar lo resuelto en origen porque la normativa invocada en la demanda (art. 1113 Código Civil) contempla no sólo la proveniente por los daños ocasionados por los riesgos de las “cosas” sino también los resultantes de la realización de una “actividad” de tal carácter.

Conforme a las actuales concepciones doctrinarias y jurisprudenciales que comparto, el ambiente de trabajo como así también las tareas que el actor realizaba constituyen una actividad riesgosa cuyos supuestos de daños caen bajo la órbita del art. 1113 del Cód. Civil, pues la esencia de la responsabilidad está en el riesgo creado.

De allí que una actividad califica como riesgosa cuando, por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización genera un riesgo o peligro para terceros.

La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad (ver posición doctrinaria mayoritaria citada por el doctor Pizarro en el comentario del art. 1113 del Código Civil, dir. A. J. B., coord. E. I. H., T. 3-A, págs..554 y sgtes., 1ª edición, 1ª reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2005).

En el caso, considero que la actividad cumplida por el accionante como “picanero” del ganado que ingresa a la manga del matadero, en razón de su propia naturaleza, califica como riesgosa para los trabajadores afectados a la realización de la misma.

De lo expuesto se sigue que el daño sufrido por el actor en ocasión del infortunio de marras respondió al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora al aquí reclamante.

En consecuencia, dado que la empleadora demandada (P. E. y C. S.A.) reconoció el hecho y la mecánica del accidente que sufrió M. mientras cumplía tareas por encargo suyo en el establecimiento de su propiedad, que la actividad desplegada por el actor califica como riesgosa y que resultó asimismo acreditado un nexo de causalidad adecuada entre los factores de atribución y las consecuencias dañosas del accidente de trabajo sufrido por el dependiente, estimo suficientemente configurados los presupuestos fácticos necesarios para responsabilizar a la ex empleadora demandada con apoyo en el art. 1113 del Código Civil.

Ello es así en la medida en que la experticia del perito médico traumatólogo de fs. 535/539 corroboró que el actor padece una incapacidad parcial y permanente del 6,88% t.o., por sumatoria de la incapacidad restante del 5% t.o. que estimó por la lesión estética y del 4% por la secuela de fractura del tabique nasal, todas en relación de causalidad adecuada con el hecho traumático descripto en el inicio.

En la experticia del perito psiquiatra de fs. 446/454 se informó asimismo que en la actualidad el actor no expone ninguna impronta psíquica atribuible al siniestro, razón por la cual no se hizo saber ninguna incapacidad laboral por afección psíquica.

Si bien estos dos dictámenes periciales fueron objeto de impugnaciones de las partes (de la demandada el primero a fs. 541/542 y del actor el segundo a fs. 462 y 468/474), las observaciones efectuadas por las partes trasuntan meras discrepancias que no logran conmover la fuerza probatoria de ambas periciales (art. 91 LO y 377 y 386 CPCCN).

En el contexto fáctico apuntado, correspondía a la demandada como dueña o guardiana de la cosa productora del daño –en el caso, la actividad- acreditar la culpa de la víctima o de un tercero ajeno por el que no debe responder (CSJN, 28/04/92, «M., R. H. c/ E. R. S.A.»; Fallos 315:854 y sus citas) que alegó como eximente de la responsabilidad que le fue atribuida.

Pesaba sobre la parte la carga procesal de introducir en el pleito “prueba concluyente” demostrativa de que el accidente del trabajo tuvo por causa una actuación negligente del damnificado (CSJN, 11/07/06, “R., M. A. c/ N. G. S.A.”, Fallos: 329:2667).

Como tal carga probatoria no resultó cumplida, estimo procedente responsabilizar a la ex empleadora demandada Panamericana Exportadora y Cía. S.A. a por los daños derivados del accidente de trabajo que motivó el reclamo con sustento en el art. 1113 del Código Civil.

Resulta asimismo procedente responsabilizarla por el daño moral derivado de ese hecho por aplicación del art. 1078 del Código Civil y de conformidad con la doctrina del fallo plenario de esta Cámara Nº 243 del 25/10/1982 dictado en los autos “V., E. c/ F M. A. S.A.” (art. 303 CPCCN).

III. En orden a la declaracion de inconstitucionalidad, cabe memorar que el Alto Tribunal en autos “A. I. c/ C. S. I. S.A.” (del 21/09/04, pub. en DT 2004-B, pág. 1286) ha señalado que el art. 39 se aparta de la concepción reparadora integral y excluye, sin reemplazo con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, lo cual no se adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de proclamar que tiene entre sus objetivos, en lo que aquí interesa, “… reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales” (art. 1º, inc. 2.b.), negando a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio ‘alterum non laedere’, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, que no deben cubrirse sólo en apariencia.

En el caso bajo examen, la veda que impone el sistema normativo de la ley 24.557 vulnera derechos de raigambre constitucional al impedir al actor el ejercicio de una acción en procura de la reparación integral, sin que exista razón objetiva alguna que justifique un tratamiento diferenciado de quien celebró un contrato de trabajo de los derechos que le asisten al resto de los ciudadanos por imperio del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Como sostuviera la Dra. A. en los autos “D. T. F. c/ V. S.A.” (CSJN, 7-3.2006), al referirse al voto de los doctores P. y Z. en el caso “A.”, el art. 39.1 de la LRT es inconstitucional en general, incluso sin necesidad de formular un cotejo numérico entre el sistema de la ley24.557 y el derecho común.

Ello es así por cuanto dicho artículo no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida en que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).

IV. A fin de estimar la cuantía del resarcimiento pretendido con sustento en la ley civil, debe tenerse en cuenta el principio de reparación integral y plena consagrado por los arts. 1060, 1077. 1082 y 1113 del Código Civil.

A tales efectos, resultan parámetros atendibles la edad del actor (37 años al 7/02/2007), el tiempo de vida útil hasta su edad jubilatoria (28 años), su categoría laboral (“picanero” en manga), la antigüedad en el empleo, el nivel remunerativo del que gozaba ($1.655,12 a valores de febrero de 2007, fs. 436 de la experticia contable), el tipo de dolencia y la incapacidad resultante (6,88% de la t.o.).

Resulta asimismo relevante la incidencia de esa incapacidad en la vida de relación al no limitarse sólo a los daños laborales, sin atenerse exclusivamente a fórmulas matemáticas que atienden exclusivamente a la persona en su faceta laboral (cfr. doctrina de la C.S.J.N. en la sentencia del 18/04/2008 dictada en los autos “A. c/ O. A.R.T.”, Fallos 331:570).

Desde la precitada perspectiva, sugiero fijar en $38.000 ($31.600 por daño material y $6.400 por daño moral) la cuantía del resarcimiento fundado en el derecho común que se difiere a condena contra la demandada P. E. y C.. S.A.. Dicha suma deberá ser depositada en autos por la demandada dentro del quinto día de quedar firme la liquidación del art. 132 de la LO con más los intereses que se adicionarán desde la fecha del alta médica (7/02/2007) mediante aplicación de la tasa prevista en el acta de la Cámara Nº 2357 y su modificatoria.

V. En cuanto a la alegada responsabilidad de la aseguradora de riesgos del trabajo codemandada, observo que en el caso no resultó acreditada la existencia de una omisión culposa a deberes legales que autorice a responsabilizarse solidariamente por la totalidad del daño con fundamento en el artículo 1074 del Código Civil.

Los hechos referidos en la demanda y que fueron reconocidos por la demandada en el responde (v.gr. el salto desde el andamio hacia el piso con impacto del rostro contra una escalera metálica) no guarda un nexo de causalidad adecuada con ninguna omisión o cumplimiento deficiente de la aseguradora de los deberes legales que le imponen los arts. 4º y 31 de la ley 24.557 (en igual sentido, CSJN, 31/03/2009 “T., A. A. y otro c/ G. O. A. S.A. y otro”).

Lo expuesto no obsta a la procedencia de la condena que se estima procedente contra ella con fundamento en la ley 24.557 de acuerdo a los alcances del contrato de afiliación, porque del hecho de ser constitucionalmente inválido el art. 39 de la LRT en cuanto exime de responsabilidad civil al empleador no se sigue que las aseguradoras de riesgos del trabajo no deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la ley 24.557, ni que el empleador no pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento (SD 16126 del 17/06/2008 en los autos “A., H. A. c/ C. S.A. s/ accidente accion civil”).

En consecuencia, postulo condenarla en forma concurrente hasta el pago de la suma de pago único de $8.566,21 (53 x IBM $1337,25 x 6,88% x coef. 1,756756756756757) en concepto de la prestación dineraria a cuyo pago se encuentra obligada por aplicación del art. 14.2.a. de la ley 24.557 y que devengará los mismos intereses establecidos respecto del crédito principal.

VI. Los demás agravios vertidos por el actor contrta la sentencia en cuanto desestimó los reclamos fundados en la Ley de Contrato de Trabajo no tendrán favorable recepción porque:

a) el actor no indica qué elementos de la causa acreditarían la situación de violencia laboral o “mobbing” de la que dijo haber sido víctima;

b) no indica qué elementos de prueba de la causa acreditarían la percepción de salarios no registrados o “en negro” que alegó en la demanda (ver fs. 8 del expte. Nº27.049/07 que obra agregado por cuerda) y

c) tampoco rebate la insuficiencia de las declaraciones testificales de Martínez y Waslert (fs. 254 y 260) que invoca en sustento de su pretensión por “horas extras” en la medida en que refirieron jornadas distintas entre ellos y la que el propio actor alegó que cumplía en el escrito de la demanda. La queja formulada no rebate eficazcmente del modo exigido por el art. 116 de la LO la ausencia de los elementos probatorios necesarios para la procedencia de este tramo de las pretensiones del actor (art. 499 Cód. Civil).

VII. El nuevo resultado obliga a dejar sin efecto la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios realizadas en origen respecto del accidente, deviniendo abstracto el tratamiento de las apelaciones vertidas en relación (art. 279 CPCCN).

Propongo que las costas de ambas instancias inherentes a la acción por accidente de trabajo se impongan a la ex empleadora demandada y la aseguradora (esta última en igual proporción a la del monto de condena) que resultaron vencidas en lo principal (art. 68 CPCCN); fijar en el 16%, 13,5%, 11%, 6%, 7% y 7% del monto de capital de condena con los intereses los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la demandada P. E. y C. S.A., de la aseguradora P. A. S.A y de los peritos contador, médico traumatólogo y médico psiquiatra, respectivamente (art. 38 LO y cctes. ley arancelaria 21.839, modif. ley 24.432; arts. 3º y 12 del dec.-ley 16.638/57), y regular los honorarios de alzada de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones ante la instancia anterior (art. 14 ley arancelaria cit.).

Todo ello, sin perjuicio de la adición del porcentaje correspondiente al I.V.A. cuando resulte procedente.

VIII. Los honorarios fijados a favor del letrado apoderado del actor y del perito contador por las tareas cumplidas ante la primera instancia respecto de la acción fundada en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo, resultan equitativos y deben mantenerse (art. 38 de la LO y cctes. de la ley arancelaria cit.).

Por las razones expuestas, voto por:

I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida al condenar a la demandada P. E. y C. S.A. a abonar al actor la suma de PESOS TREINTA Y OCHO MIL ($38.000) en concepto del resarcimiento reclamado con sustento en el art. 1113 del Código Civil en el plazo, modo y con más los intereses indicados en los considerandos precedentes;

II. Condenar en forma concurrente a la aseguradora P. A. S.A. hasta el importe de PESOS OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS CON VEINTIUN CENTAVOS ($8.566,21) que resulta de la póliza de aseguramiento pactada en los términos de la ley 24.557 y que deberá abonar en igual plazo y modo y con los mismos intereses;

III. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios;

IV. Dejar sin efecto las costas y los honorarios fijados en la instancia de origen respecto del accidente;

V. Imponer las costas y regular los honorarios de ambas instancias respecto del accidente del modo expuesto en el último de los considerandos que anteceden.

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo:

I. Discrepo con mi distinguido colega –Dr. Daniel E. Stortini- en lo referido a la procedencia de la indemnización reconocida con fundamento en el art. 1.113 C. Civil, pues –a mi modo de ver-, toda la argumentación que ahora expone el accionante como sustento de su primer agravio, aludiendo a lo que debe entenderse por cosa riesgosa o a la calificación de la actividad como riesgosa, no fueron sometidos a conocimiento del sentenciante de grado, como para habilitar su tratamiento en esta instancia (conf. art. 277 C.P.C.C.N.).

La responsabilidad que el quejoso le endilgó a la codemandada F. P. E. S.A. (empleadora del mismo) la denominó subjetiva, aunque sin indicar norma alguna, por “ser el responsable más cercano –dueño de la cosa causante del daño, daño causado por quien cumple órdenes de un tercero-“ (ver fs. 7), sin hacer, reitero, ninguna consideración de las que ahora introduce.

De todos modos, aunque se soslaye este aspecto, no entiendo a la tarea de “picanero” del ganado que ingresa a la manga del matadero, por su propia naturaleza califique como riesgosa, pues su desempeño como tal, según se describió en el escrito de inicio, es operar sobre la parte superior de la manga y no en contacto con los animales.

Tampoco participo de la idea de que la esencia de la responsabilidad , bajo la órbita del art. 1.113 C. Civil, está en el riesgo creado, pues como he sostenido en reiteradas oportunidades, el acto ilícito no es “punible” civilmente si no hubiese daño causado u otro acto ulterior que lo pudiera causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia (art. 1.067 C. Civil) -factor de atribución-, de modo que son indemnizables los daños que se encuentran en una relación de causalidad con el hecho del responsable.

A su vez, conforme el art. 1.109 C. Civil, “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”.

En cambio, los factores objetivos de atribución prescinden de la calificación de la conducta del sujeto a quien se le imputa la causación del daño.

Los supuestos principales, en nuestro Código Civil, son los de responsabilidad por “riesgo causado”, que pone en cabeza del dueño o guardián de una cosa riesgosa o viciosa la reparación de los daños a terceros resultante de la actualización del riesgo o de la virtualidad dañosa potencial del vicio (art. 1.113 C. Civil), e incluso, para completar este razonamiento, en nuestro sistema legal, puede señalarse otros factores de atribución objetiva de responsabilidad, como la garantía, la equidad y el abuso de derecho.

Hice este enunciado, pues es menester establecer o determinar si, a consecuencia del infortunio denunciado (al circular el actor por la parte superior de la manga y ver que una de las vacas comenzó a retroceder dentro de la manga, saltó al piso para impedir tal situación, golpeando contra una escalera metálica ubicada a un metro), cabe atribución de responsabilidad, dentro del ámbito de la normativa civil, de la empleadora; y en ninguno de estos esquemas observo responsabilidad patronal, pues ciertamente, se desconoce la razón por la cual el actor, en caso de haber sido necesario (nadie indicó que hubiera trabajado solo), saltó en lugar de bajar por la escalera que estaba a su disposición a un metro de distancia.