I- En este juicio se presenta el actor e inicia demanda en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor, con fundamento en el art. 1074 del Código Civil.

Aduce que ingresó a trabajar, en mayo de 2003, desarrollando tareas como Auxiliar de Portería.

Afirma que el 27 de junio de 2008, en ocasión de trabajo, enganchó uno de sus pies en la irregularidad de uno de los escalones en mal estado y cayó con todo el peso de su cuerpo sobre su rodilla derecha.

Detalla los tratamientos y la intervención quirúrgica a la que debió someterse, que en un primer momento le proporcionó la ART, pero luego la demandada declinó continuar otorgando prestaciones médicas.

Plantea la inconstitucionalidad de varias normas de la Ley de Riesgos del Trabajo.

A fs. 33/54 responde M. ART S.A.. Niega los extremos invocados en la demanda, salvo los expresamente reconocidos.

Opone excepción de falta de legitimación pasiva y falta de cobertura por el riesgo derivado de la responsabilidad civil.

A fs. 190/198 se presenta la tercera citada Gobierno de La Ciudad de Buenos Aires, opone excepción de incompetencia y en subsidio, contesta demanda.

La sentencia de primera instancia obra a fs. 639/646, en la que la “a-quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido parcialmente favorable a las pretensiones de la parte actora; lo hace fundando su decisión en la ley 24.557.

La parte actora presenta su apelación a fs. 666/675, la demandada a fs. 685/688, y el perito médico quien cuestiona la regulación de sus honorarios.

II.- Como primer y elemental punto creo indispensable dar tratamiento a la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, planteada por la parte actora.

En relación al tema de la aplicación de las disposiciones del Código Civil, ya me he expedido en numerosas oportunidades, declarando la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (ver “V. C., A. c/ C. SA y otros s/ accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “F., A. c/ C. C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “A., A. F. A. c/ E. S.A. y Otro S/ accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, “V. A. R. M. c/ M. B. A. S.A. s/ accidente-acción civil”, sent. 44.964 del 07-02-13, entre muchos otros) a cuyos fundamentos me remito, todo ello en consonancia con el fallo del Supremo Tribunal “A. c/ C.S. I.” (A. 2652 XXXVIII).

Quedó allí explicitada para siempre una seria discriminación para los trabajadores que se veían impedidos de acudir al derecho común como cualquier ciudadano (cfr. art. 16 de la Constitución Nacional).

III.- Entrando ya en el planteo de la responsabilidad de la aseguradora debo señalar que a mi modo de ver, corresponde modificar el fallo en este sentido.

En efecto, como he señalado en un trabajo reciente, después de numerosos fallos en igual sentido de la CNTrab, la Corte dio a luz el fallo “T.” (del 31-03-09), según el cual las ART deben responder en los términos del derecho común, con motivo de las omisiones en que hubieran podido incurrir a la luz del art. 1074 del Código Civil.

Precedido por los fallos “B.”, “G.”, y “S.”, el caso “T.” brinda absoluta claridad sobre el tema y deja sentada la responsabilidad de las A.R.T. y también deja bien claro que dichas entidades deben desarrollar un papel preventivo, supervisando la vigencia de la seguridad a los efectos de evitar los riesgos.

A ello, suma la decisión de la Corte no sólo la obligación de dichos entes de prevenir, sino también de denunciar ante la SRT los incumplimientos de las aseguradoras y de comprender que son sujetos coadyuvantes para la realización plena de la prevención, a la vez que refiere el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con jerarquía supranacional (ver trabajo completo: E. M. F. “CONTENIDOS QUE NO PUEDE DEJAR DE LADO UNA NUEVA LEY DE ACCIDENTES DE TRABAJO O DE PREVENCIÓN DE LOS MISMOS”, publicado en ERREPAR, D L E, nº 322, junio 2012).

Y bien, en el caso en análisis, como puede advertirse, llega firme a esta instancia que “el accidente surge reconocido” (ver fs.33/54) y que el contrato de afiliación con la empleadora del trabajador se encontraba vigente al momento del infortunio, de modo que cabe analizar la responsabilidad que le cupo en el mismo.

En efecto, tal como lo señalan los Dres. C. B. R. y D. A. M., en su trabajo “El régimen de la ley 24.557 y la responsabilidad de las A.R.T. por las contingencias no contempladas en los listados y sus consecuencias para los empleadores” (publicado en ERREPAR – D.L.E. – Nº 202 –JUNIO/02 – T.XVI – 511) es de advertir que las A.R.T. han argumentado reiteradamente que el mero hecho de la suscripción del contrato por la empleadora automáticamente limita su responsabilidad (por consecuencias en la salud psicofísica del trabajador) cuando a su criterio las mismas resulten excluidas de la cobertura.

La interpretación que realizan los autores –que comparto- es que en tanto se le impone al empleador una contratación (afiliación compulsiva a una aseguradora) no puede luego decirse que la co-contratante de dicho sistema no responderá por los daños sufridos por el trabajador en determinadas situaciones. Por ello, en los casos en que se concluyera que existe la relación causal entre las patologías padecidas por los trabajadores y el trabajo, sin dudas debe considerarse que la A.R.T. ha incumplido su deber de contralor respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación ésta que la ley pone en cabeza de las aseguradoras, quienes no sólo califican el nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar sino que tienen la obligación de elaborar el plan de mejoramiento dispuesto y controlar su cumplimiento íntegro y oportuno.

Ahora bien, entiendo que el fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación.

Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho.

Claro está que no puede soslayarse la forma de apreciación de la culpa en uno y otro caso. Esto es así porque si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, y si no, será necesario un análisis de las circunstancias de lugar, tiempo y persona.

Luego, ambos caminos pueden recorrerse en autos habida cuenta la vigencia de los arts. 7, 8, y 9 de la ley 19.587 y la obligación legal de la empleadora de haber promovido la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art.9 º inc. K). Lo dicho es, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso.

Es de recordar que las A.R.T. desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad y es esta función la que genera responsabilidad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva observada implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia los daños en la salud del actor. Así la ART ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art. 1074 por lo que debe responder no acotado al valor de la póliza sino plena e integralmente por el crédito reconocido al trabajador.

En autos la aseguradora no ha demostrado por ningún medio haber tomado medidas, hecho recomendaciones a la empleadora del actor, por lo que, por aplicación del art. 1074 debe responder por los daños en la salud del trabajador, en virtud de su omisión culposa.

No puede soslayarse que el Estado ha delegado –aunque inconstitucionalmente- en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función «cuasi-estatal» genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando –como en el caso- se comprueba un nexo de concausalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil.

En efecto, resulta oportuno destacar las testimoniales de A. (fs. 339/340) y de F. (fs. 341/342) ya que presenciaron la caída del actor, que le provocó sus dolencias y detallan que “…los escalones de donde se cayó el actor, quien se trabó en los mismos eran defectuosos, con poca superficie de apoyo, deteriorados. Dichos escalones no tiene ningún tipo de indicación protectoras, son irregulares, sin ningún tipo de baranda de agarre…” (A.), por su parte F. describe “…Que el lugar donde se cayó, el actor, son unos escalones, cortitos, donde no entra la superficie del pie, están agrietados, hechos de piedritas o cemento. El dicente, como trabaja en la pista, sabe que varias personas se cayeron…”.

Por lo antes expuesto y teniendo en cuenta que se encuentra acreditado, las deficientes condiciones del lugar de trabajo del actor, juzgo adecuado, responsabilizar a la demandada por esta situación, ya que, debió advertir o denunciar que las condiciones edilicias donde se desarrollaba la tarea del trabajador, resultaban un peligro para su salud.

III.- En relación al monto de condena, cuestionado, entiendo que debe ser modificado ya que por la vía del derecho común, es el Juez quien se encuentra facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos; los que, por otro lado, por convicción, no comparto.

Sobre la base de tal criterio, se deben valorar el tipo de tareas que realizaba el trabajador, (ayudante de porteria), su riesgo, el grado de incapacidad que le quedó como consecuencia de la enfermedad profesional y/o accidente (15% incapacidad física por disminución de la movilidad articular de la rodilla derecha por rotura de ligamento cruzado anterior y 10% de incapacidad psicológica por padecer neurosis depresiva de grado leve reactiva a un estado de stress postraumático); valores salariales para su actividad ($1.987,10), tiempo de vida útil laboral que le resta (24 años al momento del accidente), cargas de familia, etc.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “A.” señaló lo siguiente “...la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho y reiterado que “el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales” ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” (“A.”, votos de los jueces P., Z., M. y B., y H. de N., Fallos 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798 y sus citas; y “D.”, voto de la jueza Argibay, Fallos: 329:473, 479/480 y sus citas).-

El Máximo Tribunal también recuerda “...diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador por un lado, suele producir a éste “un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.” y que, por el otro, debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” (Fallos 308:1109, 1115 y 1116). Asimismo dice que “...no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social lo que le confiere un marco de valoración más amplio” (Fallos 310:1826, 1828/1829). Tampoco ha dejado de destacar que en el ámbito de trabajo incluso, corresponde indemnizar la pérdida de la chance cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308.1109, 1117)”. Ver fallo completo: “A. P. M. c/ O. A. de R. del T. SA y P. P. y Compañía”, S.C. A, nº 436, L.XL.

Sobre la base de lo expuesto me parece equitativo proponer como monto de condena en concepto de daño la suma de $150.000 (indemnización por daño físico $100.000, daño psíquico $30.000 y daño moral $20.000) por lo que propongo su modificatoria.

Suma que devengara intereses desde el momento en que la cuantificación del monto se efectiviza, es decir en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. Por lo tanto, es a partir de ese momento en que deben liquidarse los intereses, al ser un reclamo que prospera por la vía del derecho civil.

Intereses que se fijan, según lo establecido en Arts. 508 y 622 del C.C., Acta CNAT nº 2357/02 y Res. CNAT nº 8/02 - tasa activa promedio del Banco Nación que publica mensualmente la CNAT hasta su efectivo pago, por lo tanto nada debe modificarse al respecto.

IV- Según la solución que dejo propuesta, es que devine de tratamiento abstracto, el resto de los agravios vertidos por las partes, ya que los mismos estos se relacionan con puntos establecidos por la ley 24.557.

V.- La nueva solución que dejo propuesta impone dejar sin efecto todo lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria (art. 279 del Código Procesal).

En tal tesitura propicio que las costas, de ambas instancias sean soportadas por la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal) y mantener los porcentajes establecidos por la sentenciante para justipreciar los honorarios de los profesionales intervinientes, pero tomando como base de cálculo el nuevo monto de condena que se deja propuesto.

Por los trabajos de esta instancia propicio se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y demandada en el 35% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto antecede.

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA: No vota (art. 125 ley 18.345).

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar el fallo y establecer la condena en la suma de $150.000 (ciento cincuenta mil pesos), más intereses según se han fijado en el respectivo considerando.
2) Declarar que las costas, de ambas instancias sean soportadas por la demandada vencida.
3) Mantener los porcentajes establecidos por la sentenciante para justipreciar los honorarios de los profesionales intervinientes, pero tomando como base de cálculo el nuevo monto de condena.
4) Declarar las costas de alzada a cargo de la demandada vencida.
5) Regular honorarios de alzada, a la representación letrada de la actora y demandada en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.
6)Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.853 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2.013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.