“En efecto, quien infringe es el empleador, por lo que el castigo debe ser para él, no resultando lógico que por un defecto meramente adjetivo, al tiempo de reclamar el trabajador la reparación prevista en la norma citada, deba formalizar obligatoriamente la comunicación a la AFIP. En especial, cuando el Estado conserva otras vías para anoticiarse: por un lado, se encuentra la comunicación prevista en el art. 46 de la ley 25345, que modifica el art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, y que deberá realizarse en la etapa procesal oportuna. Por el otro, de las propias inspecciones de trabajo que prevé la ley 25.212 (Pacto Federal del Trabajo), con el fin de fiscalizar el cumplimiento de la leyes laborales y de la seguridad social.”

En la hipótesis de autos, el actor omitió enviar la comunicación a la AFIP, lo que en mi consideración no implicaría para el trabajador la pérdida del derecho a percibir la indemnización en cuestión. Sin embargo, tampoco cumplió con el único requisito sine qua non del art. 11 inciso “a”. De modo que, corresponde mantener el rechazo de la multa prevista en el art. 9 de la Ley de Empleo.

En cuanto a la jornada de trabajo, el reclamante sostuvo que cumplía tareas de lunes a viernes de 9 a 20 o 21 horas, y los sábados de 9 a 14 horas, devengando de esta manera horas extras que jamás le fueron abonadas (fs. 6 vta). En cambio, Farmacia el Policlínico SRL sostuvo que el horario de trabajo se extendía únicamente de lunes a viernes de 11 a 20 horas, porque los sábados el local se mantenía cerrado (fs. 172).

Cabe recordar que la ley 11544, establece un máximo de trabajo de 8 horas diarias o 48 semanales, en tanto el decreto Nº 16115/33 dispone algunas modalidades especiales. En tal sentido, las horas que exceden el máximo se consideran suplementarias o, como suele llamárselas, “extras”. Extras no son solo las que van más allá del máximo semanal (48 horas), sino también, salvo que alguna norma prevea excepción, las que excedan el máximo de flexibilidad diaria (9 horas). En otros términos, cabría computar como extras las horas trabajadas por el dependiente en exceso de la jornada de 9 horas, aun cuando el total de horas trabajadas en la semana no superen el límite de 48 horas.

En la pericia contable (fs. 245), se observa que la Farmacia el policlínico SRL abría sus puertas de “lunes a viernes de 9 a 20 horas, o 21 con carácter variable, según la actividad del momento, y de 9 a 14 los días sábados, siempre que se concilie con la concurrencia profesional de la farmacéutica Sra. C.”. Asimismo, advierto que en los registros contables, no se hizo ninguna salvedad, que permita tener por acreditado que con posterioridad la farmacia se mantuvo cerrada los días sábados.

Respecto de este punto, el Sr. F. refirió que O. tenía problemas con los horarios de ingreso, puesto que, al principio debía ingresar a las 9 de la mañana, pero “por ejemplo, llegaba a las 10 horas”, entonces le cambiaron el horario de entrada a las 10 horas, pero igual llegaba tarde, razón por la cual, las modificaciones de la jornada de trabajo eran constantes. Agregó que en un comienzo del contrato de trabajo, el actor trabajó mediodía los sábados, pero después la farmacia dejó de abrir dicho día de semana.

Por su parte, el Sr. C. manifestó que el accionante prestaba tareas nueve horas diarias, de lunes a viernes ingresando a las nueve de la mañana, aunque a veces le cambiaban el horario por la tarde, de 11 a 20 horas, pero esto era relativo.

Luego, la Sra. F. relató que el actor trabajaba de lunes a viernes 9 a 18 horas, pero después el horario se modificó, porque llegaba más tarde, entonces entraba a las 10, después se pasó a las 11, hasta que finalmente terminaba ingresando a las 12 del mediodía. Además, dijo que cuando tenían que trabajar los sábados, el horario se extendía de 9 a 12 ó 12.30 horas. Explicó que abrían el local los sábados, porque tenían una farmacéutica, pero después aquella dejó de prestar tareas en esos días por lo que se mantenía cerrado el local.


Analizadas estas reseñas testimoniales, observo que el accionante trabajaba nueve horas por día de lunes a viernes, y tres horas los días sábados (de 9 a 12 horas). Si bien los deponentes no pudieron decir con exactitud la extensión de la jornada laboral, porque la hora de ingreso de O. se fue modificando ante sus llegadas tarde (de 9 a 11 de la mañana), lo cierto es que jamás superó el máximo legal establecido por día (9 horas), ni por semana (48 horas). En consecuencia, corresponde confirmar este aspecto del fallo apelado.


A fs. 418, el accionante cuestiona el rechazo de la multa prevista en el art. 25345, argumentando que los certificados de trabajo fueron entregados en forma tardía y consignando datos erróneos de la relación laboral. Sin embargo, nada dice respecto de la falta de cumplimiento del requisito formal de intimación, que fue tenido en cuenta por la magistrada para rechazar este reclamo.


En cuanto a la acción civil interpuesta en procura de una reparación por las supuestas dolencias contraídas en el ámbito laboral, cabe destacar que en la presentación inicial no se brindó una adecuada descripción de los hechos, ni de la relación de causalidad entre las tareas laborales y las enfermedades “cervicalgia”, “citalgia”, y “lumbalgia”. Asimismo, advierto que tampoco se determinaron cuáles hubieran sido los elementos de protección que habrían evitado que su estado de salud se deteriorara, ni el esfuerzo físico que debía efectuar diariamente en el mostrador de la farmacia, ni cuál era el factor de imputación de responsabilidad de la empleadora.


Sumado a ello, observo que el accionante hace referencia a un accidente in itinere, sin aclarar las circunstancias de modo, tiempo, y lugar, que supuestamente agravaron sus dolencias, provocándole una “tortícolis”.

Ciertamente, cabe recordar que el artículo 65 inc. 4 de la ley 18.345, prevé que en la demanda deberán expresarse claramente los hechos en que se funden los reclamos deducidos, y las demás circunstancias que pudieren ser pertinentes para una mejor descripción de la situación fáctica, en la que se habrían producido los incumplimientos denunciados por el trabajador. De modo que, estas exigencias formales no pueden ser suplidas por suposiciones del magistrado, ni por la producción de prueba posterior.


Sin perjuicio de ello, resulta importante destacar que de los testigos propuestos por la codemandada Farmacia El Policlínico SRL, el Sr. F. sostuvo que jamás escuchó que O. tuviera problemas de salud, que la actividad física que realizaban en la farmacia era caminar por el local únicamente. Describió que el accionante estaba a cargo de la atención al público, pasar los pedidos a la droguería por teléfono, y ordenar las medicaciones en los estantes.


El Sr. C. describió que el actor estaba a cargo de la atención al público, guardaba los medicamentos, controlaba los vencimientos de los productos. Indicó que a veces debía levantar cajas de medicamentos de máximo cuatro kilos.


Luego, la Sra. F., manifestó que el accionante estaba a cargo de la atención al público en el mostrador, y de acomodar la mercadería que está en la vitrina. Sostuvo que desde el principio el accionante tenía dolores de cabeza, y lo mandaron al médico, quien le diagnosticó problemas congénitos. Señaló que aquél le trajo los estudios médicos que le indicaban que tenía necrofia en los huesos, y que por eso le dieron una silla para que se sentara, y no estuviera tanto tiempo parado. Aclaró que no debía realizar esfuerzos físicos, porque las cajitas de medicación no eran pesadas.


Al cabo de lo expuesto, memoro que resulta ser un dato público y notorio cuáles son las tareas que realizan los empleados de farmacia, que trabajan en el mostrador. Entre ellas, la atención al público, el control de stock, y de los vencimientos, la venta de productos y drogas legales, sin que se advierta que el personal tenga que desplegar grandes esfuerzos físicos para desarrollar estas tareas, donde el material desplegado casi siempre es ligero. Estos aspectos, resultaron corroborados en el expediente con las declaraciones testimoniales citadas anteriormente. En efecto, todos los testigos afirmaron que las tareas de O. no implicaba la realización de grandes esfuerzos físicos, y que las cajas de medicamentos en general eran livianas, que como máximo pesaban cuatro kilos.

Luego, el perito médico sostuvo que el actor efectivamente presenta una “incapacidad física parcial permanente del 18% por lumbociatalgia, con alteraciones clínicas y electromiográficas moderadas, y una incapacidad psicológica parcial permanente del 20% por trastorno por estrés postraumático de tipo crónico asociado con depresión reactiva de leve a moderada originado por la pérdida del trabajo y la situación de salud” (fs. 416). Sin embargo, no existe elemento de prueba alguno que permita tener por acreditada la relación causal entre dichas enfermedades, y las tareas laborales que desempeñaba el Sr. O. en favor de la demandada.


En cuanto al reclamo de temeridad y malicia interpuesto por el codemandado M. Z., resulta importante aclarar que la imputación de este tipo de conducta, prospera cuando el litigante sabe a ciencia cierta que no tiene razón valedera y no obstante, abusando de la jurisdicción, impone un proceso del que se ha de generar un daño a la otra parte. A su vez, la malicia implica un ocultamiento doloso o la articulación de defensas que, manifiestamente, tienden a dilatar la tramitación del proceso, circunstancias que, entiendo, no se encuentran reunidas en autos.


En el caso de autos, no se verifica una conducta temeraria y maliciosa por parte del actor, pues el mismo pudo haberse considerado asistido de derecho para reclamar las indemnizaciones derivadas del distracto, y de la acción civil. Razón por la cual, estimo que corresponde desestimar la sanción consagrada en el art. 275 LCT.


Asimismo, comparto lo decidido por la sentenciante de grado anterior, respecto de la aplicación de un interés equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (arts. 260 de la LCT, 776 y 777 del Código Civil, en sentido análogo SD Nro. 86023, del 16.07.04 “García Ricardo C/ Alto Paraná SA y otro s/ accidente ley 9688”; SD Nro. 87133 del 26.09.05, en autos “Sánchez, Daniel G. c/ Yoma SA s/ accidente-acción civil”, ambas del registro de esta sala, entre otras”).


Teniendo en cuenta el nuevo resultado del litigio, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN, propongo mantener el régimen de costas, y las regulaciones de honorarios determinados en la primera instancia, las cuales considero ajustados a derecho.


En cuanto a las costas de alzada, propongo imponerlas en el 80% a cargo de la codemandada Farmacia El Policlínico SRL, y el 20% a cargo del accionante. En cambio, respecto del recurso interpuesto por Martínez Zubeldía propongo que las costas sean soportadas por este, en atención al principio objetivo de la derrota (art. 71 CPCCN).


También, corresponde regular los honorarios de los letrados representantes de la parte actora, y de las codemandadas Farmacia del Policlínico SRL, y Leandro Martínez Zubeldía (fs.449/450, 454/458 y 463), en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior (art. 14 LA, y ley 24432).


Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.


Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.


En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Confirmar la sentencia de primera instancia; II.- Mantener el régimen de costas y honorarios fijados en el pronunciamiento apelado; III.- Imponer las costas de alzada en el 80% a cargo de la codemandada Farmacia El Policlínico SRL, y el 20% a cargo del accionante. En cambio, respecto del recurso interpuesto por M. Z. propongo que las costas sean soportadas por este último; IV.- Regular los honorarios de los letrados representantes de la parte actora, y de las codemandadas Farmacia del Policlínico SRL, y Leandro Martínez Zubeldía (fs.449/450, 454/458 y 463), en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior; V.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.


El Doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:


Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Regina Cañal.

Obiter dicta (traduzco: dicho al pasar) he de señalar que si bien en numerosos precedentes he declarado y fundamentado la inconstitucionalidad del decreto 146/01, lo cierto es que en el caso de autos deviene innecesaria tal declaración.


Por todo ello,

el Tribunal RESUELVE:


I.- Confirmar la sentencia de primera instancia;


II.- Mantener el régimen de costas y honorarios fijados en el pronunciamiento apelado;


III.- Imponer las costas de alzada en el 80% a cargo de la codemandada Farmacia El Policlínico SRL, y el 20% a cargo del accionante. En cambio, respecto del recurso interpuesto por M. Z. propongo que las costas sean soportadas por este último;


IV.- Regular los honorarios de los letrados representantes de la parte actora, y de las codemandadas Farmacia del Policlínico SRL, y Leandro Martínez Zubeldía (fs.449/450, 454/458 y 463), en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior;


V.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.