Buenos Aires, 14 de julio de 2005
VISTO:

El expediente de Denuncia N° 501438/10669/38969, caratulada «Griselda Jatib y Miriam K de Jaite c/ FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM» y,

Y CONSIDERANDO

1. Que a fs. 1/7 se presentaron las Señoras GRISELDA JATIB y MIRIAM K. de JAITE a efectos de denunciar y solicitar que se proceda a suspender los efectos de la Reunión Anual del Consejo de Administración de la «FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM», celebrada el 27 de noviembre de 2003 fundamentalmente en los ítems relativos a la consideración y aprobación de la memoria y balance, aprobación de la gestión y, en especial, de la designación de autoridades porque ello entraña en los hechos el desplazamiento de las denunciantes de la firme tarea de investigación, control y consecuentemente se adopten los procedimientos para anular formalmente lo que se dice resuelto en dicha asamblea.


Que si bien esa copia del acta es un instrumento privado para lo que no hay forma alguna especial según el artículo 1020 del Código Civil, ello no quiere decir, ni puede nunca dar lugar, a que se pueda presentar un instrumento privado con frases incompletas, interlineados manuscritos y espacios en blanco en un expediente administrativo que - por el contrario - sí constituye un instrumento público comprendido dentro de los establecidos en el Inciso 2º del artículo 979 del Código Civil.

Que también referido a dicha copia del acta presentada, hay que destacar que en el derecho argentino también existe la tipificación penal de la falsedad de un documento. En nuestra ley, - señala una clásica interpretación doctrinaria penal argentina - hay dos maneras fundamentales de falsedad en documento: a) Falsificar los signos de autenticidad, imitándolos, destruyéndolos, usurpándolos (falsificación) y b) Meter la falsedad dentro de formas auténticas (falsedad). Esta distinción no corresponde a la de documentos públicos y documentos privados, sino que es una distinción teórica relativa al concepto genérico de falsedad (Ver Soler Sebastián en «Derecho Penal Argentino» T. V. Tea Tipográfica Editora Argentina. Bs. As. 1983. Pág. 321). Por ello resulta inadmisible la presentación en estas actuaciones administrativas de la copia presentada que obra a fs. 171/175 del «Acta volante Nº 249», supuestamente labrada en ocasión de la reunión del Consejo de Administración de la «FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM» de fecha 27 de noviembre de 2003.

9. Que también corresponde dejar sentado que en principio el orden del día a ser tratado en una asamblea de socios y/o reunión del consejo de administración debe ser respetado en lo que hace a su sistematización de orden y tratamiento cronológico de la totalidad de sus puntos.

10. Que a fs. 157 de los presentes autos, la entidad denunciada sostuvo que «la asamblea impugnada mediante la denuncia que se responde, fue y es válida. Tanto en los aspectos formales como en los aspectos sustanciales. No hubo contradicción alguna con las disposiciones estatutarias ni con las normas que rigen las convocatorias y celebraciones de asambleas, fue convocada y notificada en tiempo y forma y no se trató ningún punto que no estuviera en orden del día».

Que no obstante ello, corresponde señalar que la validez de un acto asambleario no dependerá ni estará dada única y exclusivamente por los aspectos referidos a cuestiones formales y/o al plazo de su convocatoria, sino que deben ser respetadas las etapas para la adopción de decisiones asamblearias que la doctrina argentina las resume en tres requisitos: a) requisitos de convocación; b) requisitos de reunión, y c) requisitos de deliberación y voto.

Que referido a los requisitos de deliberación y voto, este Organismo ya ha adoptado una posición concreta cuando ha señalado con anterioridad que «...es del caso destacar que Halperín considera que el desarrollo de la asamblea de accionistas de una sociedad anónima (que bien puede hacerse extensivo a las asambleas de socios de asociaciones civiles y a las reuniones del consejo de administración de las fundaciones), deberá observar las reglas comunes a las deliberaciones de los cuerpos legislativos, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza y duración de las asambleas sociales: a) amplio derecho de información, por lo que el directorio -y/u órgano directivo de una asociación civil y/ o fundación-, suministrará todos los datos que les requieran los socios, atinentes a la cuestión en deliberación; b) amplio derecho de discusión, en que se traduce el derecho de voz del socio, y que complementa el derecho de información, es decir, conocimiento de la opinión de los demás socios, para ilustrar su propia decisión» (Ver Resolución IGJ. Nº 000308 del 8 de mayo de 1997 dictada en el expediente, «Carmelo Prudente y otros c/ Club Boca Juniors s/Denuncia «)

11. Que además de ello, tal como dictamina el DEPARTAMENTO DE ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES a fs. 419 de las presentes actuaciones, la reunión anual celebrada el 27 de noviembre de 2003 y pasada a un cuarto intermedio para el 17 de diciembre de 2003, adoleció de una irregularidad manifiesta porque el estatuto establece que «las citaciones a las reuniones anuales se harán por circulares dirigidas al domicilio de los miembros de la fundación y con una anticipación de 10 días al señalado para la reunión acompañando toda la documentación a tratarse en la misma» y pese a las manifestaciones vertidas en la contestación la documentación contables no estuvo con la antelación debida a disposición de todos los miembros del consejo, por ello resolvieron válidamente posponer el tratamiento del temario para el día 17 de diciembre, con excepción del 3º punto previsto, aprobando por mayoría la constitución del Consejo de Administración con los cargos antes indicados.

12. Que en cuanto a los estados contables, a fs. 158 vta. la entidad denunciada sostuvo en su escrito de contestación, que las denunciantes no han evaluado los estados contables sometidos a su aprobación y que solamente efectuaron en su denuncia, dos afirmaciones concretas que no guardan relación con la contabilidad de la misma: 1) Que las denunciantes no han evaluado la contabilidad y 2) Que han cuestionado la política de recursos humanos de la Fundación en cuanto emplea a personas con vínculo de parentesco con integrantes del consejo y a una integrante del Consejo de Administración.

13. Que con referencia a los cuestionamientos efectuados por el parentesco, entiende la entidad denunciada que “...el hecho de que dos empleados de la Fundación sean familiares de algunos consejeros, en modo alguno se ha visto como óbice por cuanto se trata de personas que cumplen eficazmente la labor que desempeñan y su ingreso estuvo determinado por sus cualidades laborales y morales y no por razones de vínculos personales con algunos consejeros...»

14. Que para poder analizar íntegramente la cuestión planteada en torno al nombramiento de personas con algún grado de parentesco con los integrantes del órgano de administración de una fundación, debemos comenzar por señalar que mal puede hablarse de socios o miembros de la fundación, dado que, - tal como señala la clásica interpretación doctrinaria-, la fundación no tiene miembros, sino sólo destinatarios; se administra conforme a la voluntad del fundador expresada en el negocio fundacional: está organizada heteronómicamente. (Ver Enneccerus Ludwig en «Derecho Civil. Parte General”. 13° revisión por Hans Carl Nipperdey, trad. de la 39° Ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer. Ed. Bosch. Barcelona. 1948. Pág. 443).

Que la ley 19.836 prevé en su artículo 10 que la fundación será gobernada y administrada por un Consejo de Administración, integrado con, por lo menos, tres (3) miembros. Este Consejo tiene facultades de gobierno amplias, similares a las que en las asociaciones civiles detenta la asamblea de socios pero, mientras que en las asociaciones civiles están escindidos los órganos y las funciones de administración y de gobierno, en las fundaciones, - tal como surge de su esencia y del artículo 10 señalado -, el Consejo de Administración efectúa las funciones de gobierno y administración.

Que en cuanto a la delegación de actividades en personas vinculadas con miembros del órgano de administración y gobierno, amerita tener en cuenta que - tal como señala una destacada interpretación doctrinaria - existe la posibilidad de delegar facultades ejecutivas a «una o mas personas, sean o no miembros del consejo de administración» ya que es lo que dispone el artículo 14 de la ley de Fundaciones en su última parte cuando establece que «El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno en favor de un comité ejecutivo”. Pero también aclara el mismo autor, que aquí la naturaleza de las funciones delegadas aparece con mayor precisión: son simples funciones ejecutivas. Se trata de la adopción de medidas rápidas, de conducción circunstancial, excluidas por supuesto las de mayor envergadura o dispositivas. (ver Cahian Adolfo en «Derecho Fundaciones”. 2° edición actualizada. Ediciones La Rocca. Bs. As. 2003, pág. 111).

15. Que en el caso planteado, la Fundación reconoció a fs. 159 de las presentes actuaciones, que los cuestionados son el Sr. O’ Donnell y la Sra. Made, quienes se desempeñan en el proyecto “Casa Garraham” siendo el primero hijo del vicepresidente de la Fundación y la segunda nieta del presidente, pero también señalan que el hecho de que dos empleados de la fundación, sean familiares de algunos consejeros, en modo alguno se ha visto como óbice por cuanto se trata de personas que cumplen eficazmente la labor que desempeñan y su ingreso estuvo determinado por sus cualidades laborales y morales y no por razones de vínculos personales con algunos consejeros y que si las denunciantes consideran la permanencia de ambos empleados inconveniente o incorrecta, debieron manifestarlo en tiempo y forma y no consentirlo como lo hicieron ya que esta situación data de mayo de 2002 y jamás había sido objetada por las impugnantes.

Que no obstante ello, el hecho de no haber sido objetada tal situación desde el año 2002 no implica que no pueda ser objetada posteriormente ya que no existe ningún plazo establecido a esos efectos ni resulta aplicable «teoría de los actos propios».

Que corresponde advertir - en la misma línea de interpretación que la fuente doctrinaria citada anteriormente - que el artículo 14 de la Ley 19.836 establece que «El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno y la delegación de facultades de administración y de gobierno en favor de un comité ejecutivo integrado por miembros del consejo de administración» y que si bien no surge de las actuaciones que dichas personas integren un comité ejecutivo, también establece dicho artículo en su última parte que «Igualmente puede delegar facultades ejecutivas en una o más personas, sean éstas miembros o no del consejo de administración“ y que tampoco surge que les esté vedada en el estatuto la posibilidad de ejercer funciones especiales - no referidas a una situación general del órgano de administración, sino mas bien excepcionales referidas a una actividad de la entidad, como sería el Proyecto Casa Garraham - a una persona con grado determinado de parentesco con los miembros del consejo de administración.

Que por lo tanto, si efectuamos una ligera y simplificada aplicación del principio jurídico de derecho, según el cual «quien puede lo más, puede lo menos»; pareciera ser que si no está vedado legal ni estatutariamente que una persona con algún grado de parentesco con un miembro del consejo directivo de una fundación integre un comité ejecutivo, tampoco puede fundamentarse jurídicamente que le esté vedado a algún pariente de un miembro del órgano directivo de la fundación ejercer una función que no ha al funcionamiento y esencia de las funciones y facultades del órgano directivo y de gobierno de la misma, sino que está referida a una de las actividades que la fundación desarrolla.

Que ante la inexistencia de normas que determinen esta prohibición y ante la falta de manifestación por parte de las denunciantes de un perjuicio causado por una incompatibilidad del algún tipo originada en la existencia de un hipotético interés contrario al social o intereses contrapuestos, las razones y motivaciones por las cuales se puede decidir delegar facultades de administración en la persona de algún familiar, además de la mencionada idoneidad y capacidad profesional, quedarían comprendidas dentro de las acciones privadas de los hombres que - de acuerdo al «principio de reserva” establecido por los constituyentes argentinos en el año 1853 en el artículo 19 de la Constitución Nacional -, quedan sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, cuando de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudican a un tercero.

16. Que sin embargo hay que dejar asentado con la debida claridad que nunca puede asimilarse la situación descripta en el considerando anterior ni confundirse ello con la situación expresamente prohibida en el derecho positivo argentino, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la ley 19.836 cuando establece que “Los miembros del consejo de administración no podrán recibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos”.

17. Que en cuanto al pedido de la presencia de un Inspector de Justicia para concurrir a la reunión del Consejo de Administración de la “FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM” del 25 de febrero de 2004, además de ser una cuestión que ha devenido abstracta, corresponde señalar que el tema ha sido oportunamente resuelto por el DPTO. ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES de este Organismo, en sentido negativo a dicha solicitud atento a la extemporaneidad de su presentación.

18. Que a fs. 417/420 el DPTO. ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES emitió dictamen y a fs. 424/440 constan pases internos dispuestos con providencias simples que culminaron con el dictamen emitido por el DPTO. CONTABLE de fs. 441/442 en el que informa haber cursado vista en los legajos 32.528 y 37.270 y, efectuada la correspondiente verificación de la documentación acompañada por la entidad en dichos legajos, presenta un exhaustivo informe en el que se analizan: 1) Gastos Generales de Administración: Cuentas; 2) Gastos específicos de Sectores: Cuentas; 3) Recursos: Cuenta y 4) Reciclado de Papel.

Que a fs. 446/447 consta el dictamen definitivo que cuenta con la conformidad de la Jefatura del DPTO. ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES en el que este Departamento – entre otras cosas destacadas – hace referencia a que “... En principio, el ejercicio de funciones técnicas imprescindibles para la institución y de tiempo completo pueden ser remuneradas, así lo sostienen algunos autores al interpretar el artículo 20 de la ley de Fundaciones (Giuntoli M. C, “Fundaciones”. Ed. Ad Hoc Bs. As., 1994. pág. 64 y Cahián A. en cita anteriormente efectuada), porque representan un quehacer técnico especializado cuya responsabilidad requeriría mucho tiempo y esfuerzo. En la institución quien ejerce la profesión de contadora ocupa además, el cargo de tesorera dentro del Consejo de Administración. En el conteste se afirma que no se percibe remuneración alguna por dicho cargo, sino por sus funciones de directora ejecutiva; sin embargo la señora KASSAB ejerce no sólo la gestión ordinaria de los negocios fundacionales sino que también es contadora y reviste el cargo de tesorera. Existe, por lo tanto, una superposición de funciones que se confunden, no se delimitan claramente y son incompatibles éticamente. Cabe agregar que las funciones ejecutivas emanan de las facultades de gobierno y administración que le competen al órgano Consejo de Administración, entonces no se diferencian del cargo de consejera que ejerce la contadora SILVIA KASSAB, cargo por el cual le está vedado expresamente cobrar remuneración alguna. Tales circunstancias encuadran en la prohibición contemplada por el artículo 20 de la ley 19.836, antes citado, por lo tanto el Consejo de Administración, deberá disponer el cese del pago de honorarios a la tesorera contadora SILVIA KASSAB. La resolución a dictarse deberá: 1- Disponer una visita de inspección legal y contable en la sede social a fin de que se verifique el estado de los libros sociales y contables, la aplicación de los recursos percibidos en concepto de donaciones y reciclado de papel compulsando su documentación respaldatoria. 2. Aplicar una sanción de apercibimiento a los miembros del Consejo de Administración por contrariar la prohibición prescripta en el artículo 20 de la Ley 19.836 y no respetar las disposiciones estatutarias. 3- Ordenar al Consejo de Administración que convoque en el plazo de diez días a una reunión extraordinaria que incluya en su temario la sanción de apercibimiento que se aplicare, los temas mencionados y además asigne las categorías de miembros temporarios o permanentes en los cargos de tesorero y conforme a lo previsto en el estatuto y disponga el cese en el pago de honorarios a la contadora Silvia Kassab.

19. Por lo hasta aquí expuesto, las facultades conferidas a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA en los artículos 6º, y 12º de la Ley 22.315, las atribuciones establecidas en el artículo 34 de la Ley 19.836 de Fundaciones y lo dictaminado por el DPTO. ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: Hacer lugar parcialmente a la denuncia incoada contra la “FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM”.

ARTÍCULO 2º: Aplicar una sanción de apercibimiento a los Miembros del Consejo de Administración de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM por contrariar la prohibición establecida en el artículo 20 de la Ley 19.836 de Fundaciones y no respetar las disposiciones estatutarias.

ARTÍCULO 3º: Declarar irregular e ineficaz a los efectos administrativos la Reunión del Consejo de Administración de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM celebrada el día 27 de noviembre de 2003 continuada luego del cuarto intermedio, el día del 17 de diciembre de 2003.

ARTÍCULO 4º: Ordenar al Consejo de Administración de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM que en el plazo improrrogable de diez días convoque a una reunión extraordinaria del Consejo de Administración a fin de considerar y tratar el siguiente temario dentro del orden del día:

1) Comunicación e información sobre la sanción de severo apercibimiento que se aplica a los miembros del Consejo de Administración;
2) Consideración de la memoria, inventario, balance general y cuentas de gastos y recursos correspondientes a los ejercicios comprendidos entre el 1º de julio de 2002 y el 30 de junio de 2003 y 1º de julio de 2003 y 30 de junio de 2004;
3) Consideración de la Aprobación de la gestión realizada por el Consejo de Administración al 30-6-2003 y 30-6-2004;
4) Elección de los Señores miembros del Consejo por el término de un año;
5) Implementación de las asignaciones de las categorías de miembros temporarios o permanentes en los cargos de tesorero conforme a lo previsto en el estatuto;
6) Informar que la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA ha determinado que la entidad deberá proceder al cese en el pago de honorarios a la contadora SILVIA KASSAB;
7) Informar que en lo futuro solamente se podrá resolver la delegación de funciones de administración a favor de un comité ejecutivo y, en tal caso como así también en el caso de delegarlas en forma individual a favor de una o mas personas, que únicamente podrán recibir retribuciones por el ejercicio de tales funciones aquellos profesionales que no sean miembros del consejo de administración, previa autorización a ser requerida con la antelación que sea necesaria a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA pero, -en ningún caso- la o las personas delegadas podrán desempeñarse al mismo tiempo como contadora/as de la entidad. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar otras sanciones a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM y a los miembros del Consejo de Administración de la misma.

ARTÍCULO 5º: Notificar a las Sras. GRISELDA JATIB Y MIRIAM K de JAITE en el domicilio de la calle San Martín 492, 1º piso y a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM, en el domicilio de la calle Combate de los Pozos 1881, piso 2º, ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

ARTÍCULO 6º: Ordenar efectuar una visita de inspección legal y contable a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRIA PROFESOR JUAN P. GARRAHAM a efectos de que en un plazo de treinta (30) días los Funcionarios designados por el DEPARTAMENTO ASOCIACIONES CIVILES y DEPARTAMENTO CONTABLE, respectivamente compulsen y verifiquen el estado de los libros sociales debidamente rubricados y el de los libros contables con la finalidad de constatar e informar la aplicación y el destino de los recursos percibidos en concepto de legados, subsidios y/o donaciones y reciclado de papel, compulsando la correspondiente documentación respaldatoria.

ARTÍCULO 7º: Oportunamente remitir las actuaciones al DEPARTAMENTO ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES a efectos de constatar y en su casp ejecutoriar la presente a cuyos efectos deberá intimar a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR JUAN P. GARRAHAM a dar cumplimiento con lo dispuesto en el Artículo 4º de la presente Resolución y para que designe al/los funcionario/s para llevar a cabo la visita de inspección indicada en el artículo 6º y al DEPARTAMENTO CONTABLE para que designe al/los funcionario/s para llevar a cabo la visita de inspección indicada en el artículo 6º. Oportunamente archívese. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA.