La actora rechazó la comunicación rescisoria informando que se encontraba habilitada para trabajar en los sectores indicados en la pieza postal, eintimando a la demanda a que dispusiera su reincorporación conforme recalificación (fs. 35, reconocida a fs. 67). La demandada respondió que los puestos señalados por la accionante requerían los movimientos y habilidades que se encontraba imposibilitada de realizar y que no contaba con puestos vacantes acordes a su patología (fs. 36, reconocida a fs. 67)

Al contestar la demanda, Pepsico de Argentina S.R.L. afirmó que había realizado una denodada búsqueda de un puesto para asignarle a la trabajadora y que, al no contar con puestos acordes a su capacidad residual y calificación profesional, se vio obligada a rescindir el contrato conforme lo dispuesto en el art. 212, 2º párrafo de la LCT (fs. 24).

Delimitados de este modo los términos de la litis contestatio y del escrito recursivo, corresponde dilucidar si la prueba testimonial cuya valoración cuestiona la recurrente resulta suficientemente convictiva de la imposibilidad de la demandada –inimputable a la misma- de otorgar tareas que la trabajadora pudiera ejecutar, no sin antes destacar que, en casos como el que nos ocupa, es el empleador quien debe demostrar la alegada imposibilidad de satisfacer la obligación de otorgar ocupación (art. 78 LCT) de acuerdo al estado de salud de la dependiente, y que la misma no le resulta imputable, pues cabe memorar que se trata de una obligación legal que se origina en el deber de solidaridad del empleador frente a la contingencia de incapacidad parcial y permanente. En este orden de ideas, es dable señalar que la falta de puestos de trabajo acordes a esta última debe consistir típicamente en la inexistencia misma de las tareas livianas en el establecimiento, requiriéndose al empleador la realización de los esfuerzos del caso (arts. 78 y 79 LCT) que sólo podrán excusarse cuando resulte imposible cumplir la obligación legal.

Efectuadas estas aclaraciones y analizadas las declaraciones de los testigos González (fs. 79/81), Beltrán (fs. 82/4), Romero (fs. 87/9), Domínguez (fs. 114/16) y Nanín (fs. 124/26), considero que la accionada no ha logrado demostrar que no poseía puestos acordes a la capacidad laboral de la actora a quien se le había otorgado el alta médica para realizar tareas que no exigieran “movimientos repetitivos y/o consecutivos ni tareas de fuerza con su miembro superior afectado” (por tendinitis).

En efecto, González se desempeñó como supervisor de Espínola y refirió que los puestos de trabajo de la empresa requieren movimientos con las manos, mas no mencionó que los mismos fueran repetitivos y/o consecutivos ni que merecieran esfuerzo.

Nanín, licenciado en Tecnología y supervisor de planta, describió las tareas que realizaba Espínola antes de la licencia por enfermedad y relató que las mismas implicaban principalmente movimientos de dedos y de muñeca. Finalmente, dijo que “en la empresa demandada no existen puestos vacantes y que los puestos están cubiertos por la totalidad del personal”.

Las declaraciones reseñadas dan cuenta del movimiento de manos que requerían los distintos puestos existentes en la empresa pero no demuestran, en modo alguno, que la demandada no contara con puestos en los que la actora pudiera desempeñarse sin realizar movimientos “repetitivos” y/o “consecutivos” ni que no requirieran esfuerzo en el miembro superior afectado. Además, Beltrán refirió varios en los que generalmente se destinaba a las embarazadas porque requerían menor esfuerzo.

En consecuencia, considero que la demandada no ha logrado demostrar la configuración del presupuesto fáctico previsto en el art. 212, 2º párrafo de la LCT en tanto luce evidente, a mi entender, que la ex empleadora no tuvo una conducta colaborativa y diligente, acorde a las circunstancias, consistente en la adopción de medidas tendientes a reorganizar el trabajo, haciendo uso de las facultades que le otorga el art. 65 LCT, destinadas a conservar el contrato de trabajo y evitar que la trabajadora afectada por una contingencia social –en principio inimputable a las partes- perdiera su empleo. Al respecto, cabe memorar que rige en la materia el principio de continuidad de la relación de trabajo, aún cuando el vínculo no pueda continuar en las mismas condiciones en que había sido originariamente pactado (arts. 10, 62/63, 79 y concs., LCT).

Por lo expuesto, cabe concluir que la situación se rige por lo dispuesto en el art. 212, 3º párrafo de la LCT y que la accionante resulta acreedora a la indemnización prevista en el art. 245 de dicho cuerpo legal, a la que deberá restarse la abonada de acuerdo a lo dispuesto por el art. 247.

III. En atención a la solución propuesta, resulta también procedente la indemnización sustitutiva de preaviso

IV. En cambio, no prosperará el reclamo incoado con sustento en lo dispuesto en el art. 2º de la ley 25.323 por cuanto, toda vez que la accionante practicó la intimación en pos del pago de las indemnizaciones derivadas del distracto una vez iniciada (incluso concluida) la etapa de conciliación previa obligatoria (ver fs. 37 y 3), no se encuentran reunidos en la especie los presupuestos fácticos previstos por la norma de referencia para la procedencia del concepto reclamado.

V. En cuanto al resto de los rubros reclamados, debe confirmarse lo decidido en grado por cuanto no se ha vertido agravio al respecto y la solución propuesta no implica su modificación (arts. 116 L.O. y 499 CPCCN).

VI. Como consecuencia de lo expresado, mociono que se revoque la sentencia de primera instancia y se haga lugar parcialmente a la demanda instaurada por los siguientes rubros y montos:
a) Dif. Indemnización por antigüedad 7.330,12
b) Indemnización sustitutiva de preaviso (2 períodos) + S.A.C. 3.970,45
Total 11.300,57
Dicho monto total computará intereses desde que cada suma es debida conforme a lo establecido en el acta 2357 de la CNAT de fecha 07/05/02 que aplica para el cálculo de las sumas adeudadas la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación para el otorgamiento de préstamo (según planilla difundida por la Prosecretaría General de la Cámara- resol. 8 CNAT del 30/05/02).
VII.- En virtud de lo normado por el art. 279 C.P.C.C.N. corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia y determinarlas de manera originaria, por lo que devienen abstractos los recursos impetrados al respecto.

Propicio imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo principal de la contienda (conf. art. 68 CPCCN).

Teniendo en cuenta la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, así como lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes (arts. 38 de la ley 18.345 y arts. 6, 7, 9, 11, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57) propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia a la representación y patrocinio de la parte actora en $2.600, a la demandada en $2.300, y al perito contador en $1.400, a valores del presente pronunciamiento.

Sugiero regular los honorarios a los profesionales actuantes en la alzada en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia (conf. art. 14 de la ley 21.839).

EL DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:

Adhiero al voto que antecede señalando que el primer párrafo del artículo 212 R.C.T. no requiere la existencia de un puesto vacante (por definición toda empresa cubre los puestos vacantes en tanto son necesarios para su giro) sino que simplemente exige del empleador que le asigne tareas que pueda ejecutar. No es la inexistencia de un puesto vacante lo que exime al empleador de la obligación sino la imposibilidad de dar tareas acordes a la incapacidad.

De este modo, si un puesto de trabajo puede escindirse funcionalmente de modo tal que puedan realizarse tareas acordes a la capacidad residual del trabajador no puede eximirse el trabajador indicando que ningún puesto está vacante o que todos los puestos requieren habilidades incompatibles con la capacidad residual del trabajador.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: I.- Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por T.N.E. contra P. De Arg. S.R.L., condenando a esta última a abonar a la actora la suma de pesos once mil trescientos con cincuenta y siete centavos ($11.300,57) en el plazo y con los intereses fijados en el considerando respectivo. II.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia. III.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada IV.- Regular los honorarios por la actuación en primera instancia a la representación y patrocinio de la parte actora en pesos dos mil seiscientos ($2.600), a la demandada en pesos dos mil trescientos ($2.300), y al perito contador en pesos un mil cuatrocientos ($1.400), a valores del presente pronunciamiento; V.- Regular los honorarios a los profesionales actuantes en la alzada en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia. VI.- Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la Sra. Jueza María C. García Margalejo no vota por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
MLF
Oscar zas Enrique Néstor Arias Gibert
Juez de Cámara Juez de Cámara