Buenos Aires, 14 de julio de 2005

VISTO:

El expediente de Denuncia N° 501438/10669/38969, caratulada «Griselda Jatib y Miriam K de Jaite c/ FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM» y,

Y CONSIDERANDO

1. Que a fs. 1/7 se presentaron las Señoras GRISELDA JATIB y MIRIAM K. de JAITE a efectos de denunciar y solicitar que se proceda a suspender los efectos de la Reunión Anual del Consejo de Administración de la «FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM», celebrada el 27 de noviembre de 2003 fundamentalmente en los ítems relativos a la consideración y aprobación de la memoria y balance, aprobación de la gestión y, en especial, de la designación de autoridades porque ello entraña en los hechos el desplazamiento de las denunciantes de la firme tarea de investigación, control y consecuentemente se adopten los procedimientos para anular formalmente lo que se dice resuelto en dicha asamblea.

Que manifiestan las denunciantes que revisten la calidad de fundadora y la Sra. JATIB fue designada socia vitalicia por acta del 10 de mayo de 1988.

Que al momento de la celebración de la reunión del Consejo de Administración del 27 de noviembre de 2003, dicho órgano estaba integrado por las siguientes personas: 1) Presiente, Dr. FERNANDO CARLOS MATERA, 2) Vicepresidente, DR. JUAN CARLOS O’DONNELL, 3) Secretaria, MIRIAM K. de JAITE, 4) Prosecretario DR. JORGE MENEHEM, 5) Contadora SILVIA KASSAB, 6) Protesorero Dr. CARLOS FREIRE, Vocales, TERESA G. de DAVILA, Esc. GRISELDA JATIB y Dr. MIGUEL SAGUIER.

Que dentro de las actividades desarrolladas por la fundación a lo largo de quince años, ha establecido el llamado «Programa Casa Garraham» cuya finalidad principal es dar albergue a los niños pacientes del Hospital Gutiérrez de Elizalde y Garraham en el período de tiempo que demanda su tratamiento y que una de las denunciantes, la Sra. Miriam K de Jaite es Directora, cargo del cual - según afirma - se la quiere despojar sin causa.

Que la reunión del consejo de administración impugnada fue convocada para el día 27 de noviembre de 2003 y debía tratar los siguientes puntos del orden del día: 1) Consideración de la memoria, inventario, balance general y cuenta de gastos y recursos correspondientes al ejercicio comprendido entre el 1-7-2002 y el 30-6-2003; 2) Aprobación de la gestión realizada por el Consejo de Administración al 30-6-2003; 3) Elección por terminación del mandato de los Señores miembros del Consejo por el término de un año.

Que con relación a dicha reunión, destacan las denunciantes que no se contaba ni con la memoria ni con el balance ni demás documentación del ejercicio, informándose que solo había un borrador sin firmar ni circular y que los auditores Price Waterhouse la terminarían mas adelante lo cual no fue aceptado y por ello los miembros FREIRE, JATIB, JAITE, SAGUIER Y MENEHEM requirieron que solamente podrían tratar este tema si contaban con no menos de ocho días con los papeles definitivos y en regla, lo cual fue aceptado por los demás miembros presentes en la reunión. Como consecuencia de ello tampoco podía aprobarse la gestión, dado que ello deviene del previo estudio del balance y demás documentación social, lo cual también fue aceptado por los otros miembros.

Que a partir de estos hechos se había resuelto “pasar todo a una nueva asamblea para tratar ordenadamente dichos puntos y el de la designación de autoridades» lo que motivó que las denunciantes se retiraran de buena fe de la reunión y que en su ausencia se resolviera posponerla para una nueva reunión a celebrarse el 17 de diciembre de 2003 para tratar los puntos 1 y 2 pero sí se designó un nuevo Consejo de Administración compuesto de la siguiente forma: 1) Presidente Dr. FERNANDO MATERA; 2) Vicepresidente Dr. JUAN CARLOS O’ DONNELL; 3) Secretaria Lic. MIRIAM K. de JAITE; 4) Prosecretario Dr. JORGE MENEHEM; 5) Tesorera SILVIA KASSAB; 6) Protesorero Dr. CARLOS FREIRE y Vocales a la Escribana GRISELDA JATIB DE CABULI, Dr. MIGUEL SAGUIER y Sra. MARIA T. G de DAVILA.

Que también informaron las denunciantes que la Consejera Escribana GRISELDA JATIB ante esta situación remitió una carta documento al Presidente de la Fundación, de fecha 16 de diciembre de 2003, por la cual comunicó su irrevocable renuncia al cargo de VOCAL TITULAR de la Fundación, destacando los motivos en que se fundó la misma y solicitándole sea sometida a consideración de los demás miembros. Dentro de los motivos por ella citados, indicó que “...la falta de expresión completa de los acontecimientos sociales, cuya importancia para juzgar el acierto de los actos que concierne a todos, es fundamental el nombramiento y pertenencia en cargos rentados de parientes o allegados lo que a todas luces constituye una falta de ética, hace imposible mi permanencia en esa fundación. No comparto la ideas de que el presidente tenga empleada una nieta en la casa Garraham, que el vicepresidente también tenga un hijo empleado en la misma, que el pariente de la Directora Ejecutiva y a su vez Tesorera de la Fundación esté a cargo de la playa de estacionamiento de ella, creo también que no es ético ni compatible que la tesorera ocupe un cargo administrativo en la Fundación y siga permaneciendo en el mismo a pesar de nuestras advertencias...” y finalmente señaló en dicha carta que “...Creo que la actual conducción sobre todo el presidente, vice y tesorera, deben dar un paso al costado, los puestos allí no son vitalicios, ni para ellos ni para sus allegados. Sostengo que debe permitirse el acceso a gente nueva, y a la Fundación se la puede apoyar igualmente sin ocupar cargos. Por lo que solicito se me acepte la renuncia por las causas ya expuestas...”.

Que esta carta documento de fecha 16 de diciembre de 2003 fue reenviada el día 18 de diciembre del mismo año, lo que dio lugar a un intercambio de cartas documento como la que le remitieran el día 23 de diciembre de 2003 los Sres. MARÍA T G de DÁVILA, SILVIA KASSAB,FERNANDO MATERA, MIGUEL SAGUIER y JUAN CARLOS O’DONNELL por la cual manifestaron a la Escribana GRISELDA JATIB que «queda aceptada su renuncia como vocal titular de la Fundación a partir del día de la fecha...»

Que con posterioridad a ello, volvió a remitir una carta la Sra. JATIB en la cual solicitó al presidente de la Fundación que explique a las autoridades del Hospital de Pediatría Garraham “... si las cuatro personas que nombró en su carta documento anterior siguen aún en sus funciones y la permenencia en ellas...”

Que luego de manifestar las denunciantes otras cuestiones que se dieron en los hechos expresaron a este Organismo, en su escrito de denuncia que «... en resumen, la Fundación Garraham está operando con un Consejo irregularmente y en base a balances y documentación social ni tratada ni aprobada que no existía al momento de la asamblea ni aún hoy se conoce”.

Que por ello solicitaron la suspensión de los efectos de la asamblea del 27 de noviembre de 2003, la reincorporación reclamada de las denunciantes, que se disponga la presencia de un Inspector a la citación del 25 de febrero de 2004".

2. Que tal como consta a fs. 152, el día 26 de abril de 2004 se notificó la denuncia a la entidad, al hacerse entrega in situ de la misma para que la fundación denunciada conteste conforme a derecho, dándose con ello efectivo el cumplimiento de la garantía constitucional conocida como “derecho de defensa en juicio»-, en el plazo de 10 días (Ver fs. 153).

3. Que a fs. 154/162 de las presentes actuaciones consta el escrito titulado «Formula Descargo» en el cual los Sres. FERNANDO MATERA, JUAN CARLOS O’ DONNELL, SILVIA KASSAB, JORGE MENEHEM, MARIA T. DÁVILA Y MIGUEL SAGUIER, como integrantes del Consejo Directivo de la Fundación, contestaron el traslado de la denuncia y a fs. 163/415 de estos autos consta la Prueba Documental presentada por ellos en 12 anexos.

Que a tales efectos, -dada la multiplicidad de aspectos cuestionados-, indican que habrán de sistematizar la contestación en diferentes ítems, de la siguiente forma: 1- La Asamblea Impugnada, 2 – El pedido de presencia de un Inspector, 3- Los fundamentos de la Impugnación, 4- Los integrantes de Consejo, 5- El personal cuestionado, 6- Los pedidos de reincorporación.

4. Que luego del análisis de lo formulado por las partes, corresponde señalar en primer lugar que haber hecho referencia los denunciantes en el escrito inicial a que «se adopten los procedimientos para anular formalmente lo que se dice resuelto en dicha asamblea”, podría interpretarse, - a partir de la aplicación del principio del «informalismo a favor del administrado» que surge del artículo 1º de la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, el cual tiende a que el administrado pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto (Ver Cassagne Juan Carlos en “Derecho Administrativo”: T. II. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1991 Pág. 288)- como que las denunciantes - más allá de los términos y/o forma de la formulación plantada -, solicitaron y/o peticionaron ante la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA una declaración de nulidad.

Que ello amerita aclarar que en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Nación Argentina en el artículo 1º de la Constitución Nacional y en nuestro derecho positivo no está contemplada esa atribución de facultades de forma tal que proceda dicha declaración de nulidad por parte de este organismo. La declaración de nulidad de un acto jurídico es facultad y potestad exclusiva del Juez, no del órgano administrativo. Por eso el artículo 1037 del Código Civil establece y hace referencia a que «Los jueces no pueden declarar otras nulidades...” En tal sentido, resulta improcedente toda solicitud de declaración de nulidad ya que este organismo de fiscalización y control de las asociaciones civiles y fundaciones, aún reconociéndole ciertas facultades jurisdiccionales, no puede declarar nulidades de actos jurídicos sometidos a su fiscalización, sino únicamente podrá declararlos irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, según atribuciones en la Ley 22.315 y en el artículo 24 del Decreto Reclamentario Nº 1493/82.

5. Que directamente relacionada con esta cuestión que se plantea, este Organismo ha señalado con anterioridad que «...El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos administrativos es uno de los aspectos que en mayor grado atribuye fisonomía relativamente nueva al principio atinente a la división de poderes. Constituye - agrega el voto del Dr. Julio Oyhanarte en el Fallo «Fernández Arias c/Poggio” - la amplia idea de que una administración ágil, eficaz y dotada de extensa competencia, es instrumento apto para resguardar en determinados aspectos fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social» (Ver Res. IGJ. N° 18/00 dictada en Expte. caratulado “Alfredo Nieto c/Asociación Argentina de Squash Rackets s/Denuncia”) pero, ello nunca puede dar lugar a confundir la facultad reglada en el artículo 24 del Decreto 1493/82, con una declaración propia de otro de los Poderes del Estado.

6. Que en lo que respecta a la «asamblea» impugnada por las denunciantes, señala la entidad denunciada que con fecha 27 de noviembre de 2003 se celebró la asamblea anual ordinaria, la cual fue debidamente notificada por la Fundación en la que se aprobó el tercer punto del orden del día: «Elección por terminación del mandato de los señores miembros del consejo de administración por el término de un año”, habiéndose dispuesto pasar a un cuarto intermedio.

Que reanudada la reunión de fecha 27 de noviembre de 2003 del Consejo de Administración, -luego del cuarto intermedio – el día 17 de diciembre de 2003, se trataron, consideraron y aprobaron la memoria, balance, inventario y último ejercicio de gestión del Consejo, mediante la mayoría establecida en el Estatuto. Los balances y demás documentación aprobada en la Asamblea, - tal como afirman – “...fueron presentados ante la Inspección General de Justicia y se encuentran ahora no solo al alcance de los denunciantes sino al alcance de quien quiera compulsarlos...”

Que en cuanto a esto último vienes al caso destacar que la presentación de la documentación establecida en el artículo 16 del Decreto Reglamentario 1493/82, artículo 35 de la Ley 19.836 y de la documentación indicada por la Res. (G) IGJ Nº 6/80 aprobatoria de la “NORMAS DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA” solamente pone de manifiesto el cumplimiento de lo establecido estas disposición es legales y normativas pero, el hecho de “encontrarse al alcance de los denunciantes” al que se refieren, no se relaciona ni determina verosimilitud material y formal de dicha documentación, sino que dicho «alcance» surge de la naturaleza jurídica y ontológica del organismo estatal de fiscalización y control ante quien se la presenta.

7. Que en consecuencia de lo expresamente solicitado por las denunciantes en lo que respecta a la reunión del Consejo de Administración de la «FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM» de fecha 27 de noviembre de 2003 que - a su vez – se reputa reconocido por la entidad denunciada, bien podemos decir que el orden del dia a ser tratados en la reunión del Consejo de Administración de la Fundación de fecha 27 de noviembre de 2003, fue alterado para recién tratar los puntos 1º y 2° luego del cuarto intermedio en la continuación de dicha reunión el día 17 diciembre de 2003.

Que este dato objetivo encierra un proceder anómalo toda vez que el instituto del «cuarto intermedio», propio de toda reunión que haga al funcionamiento del órgano colectivo de las personas jurídicas de carácter privado, aplicable - por cierto - a las reuniones de otras personas jurídicas de carácter público, es una decisión que debe ser tomada por los propios socios y/o accionistas en las asambleas de las asociaciones civiles y en las sociedades anónimas y por los propios miembros del consejo de administración en este caso. Pero ello debe obedecer a probadas motivaciones relacionadas con una necesidad debidamente justificada o - cuanto menos - conducente a una mejor y/o más ordenada prosecución de la celebración y consideración de la totalidad de los puntos preestablecidos en el correspondiente orden del día a ser tratado en el acto del órgano colegiado.

Que por cierto resulta del todo «asistemático» resolver pasar a un cuarto intermedio para tratar los primeros (1° y 2° en este caso) puntos del orden del día con posterioridad a tratar el punto 3°, dado que una sistematización y devenir lógico y cronológico de la cuestión indica que el cuarto intermedio puede y debiera ser utilizado para tratar los puntos subsiguientes a los tratados hasta el momento de tomar la decisión de pasar a dicho cuarto intermedio. Además no puede dejarse de observar que - tal como surge de lo manifestado por las denunciantes - existe una necesaria correlación sistemática entre todos y cada uno de los puntos de acuerdo a un orden preestablecido del modo que se refleja en la numeración asignada a cada uno de ellos la que obedece a una necesaria relación de uno con respecto a otro por la importancia sucesiva que tiene uno para mejor comprender, considerar y tratar el punto siguiente. Ejemplo de ello se da cuando las denunciantes desatacan que no puede considerarse la aprobación de la gestión sin la memoria y balance presentados con la antelación necesaria para que la reunión del consejo la trate, lo cual debe efectuarse con carácter previo a la aprobación de la gestión y, clara prueba de ello es que en ese orden estaba establecido en el orden del día a ser tratado en la reunión del Consejo de Administración, previo a su asistemático y no justificado cuarto intermedió.

8. Que a fs. 171/175 de estos obrados consta la copia del «Acta volante Nº 249», labrada en ocasión de la reunión del Consejo de Administración de la “FUNDACIÓN HOSPITAL DE PEDIATRÍA PROFESOR DR. JUAN P. GARRAHAM», de fecha 27 de noviembre de 2003 en la que se resolvió pasar a un cuarto intermedio pero, si bien a fs. 175 se hizo referencia a que “...luego de un intercambio de opiniones se resuelve...........”, pero la versión mecanografiada y/o tipiada de esta frase quedó inconclusa y por lo tanto ha quedado incompleta la idea que debiera manifestar claramente y, además presenta unos interlineados manuscritos ilegibles que no indican ni aclaran las razones que se tuvieron en cuenta para resolver pasar a un cuarto intermedio sin haber aprobado los puntos 1º y 2º del orden del día a ser considerados. Tampoco constan en dicha acta las hipotéticas mociones, opiniones ni las mayorías de votos referidos a la toma de tal decisión.(CONTINUA EN LA PROXIMA EDICION)