En la Ciudad de Córdoba a 7 días del días del mes de febrero del año dos mil trece, reunida en Acuerdo la Sala «A» de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: «B, A. R. c/OMINT S.A. DE SERVICIOS - Amparo» (Expte. N° 370/12), venidos a conocimiento del Tribunal atento haberse habilitado la presente feria judicial con motivo de la presentación efectuada por el actor, señor A. B., con fecha 15 de enero de 2013 (fs. 415/417) y en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 421/430 por la representación legal de la demandada OMINT S.A. DE SERVICIOS en contra de la Resolución N° 1284 de fecha 21 de diciembre de 2012 (fs. 404/409) dictada por el señor Juez a cargo del Juzgado Federal N° 3 de Córdoba y a través de la cual se decidió hacer lugar a la acción de amparo articulada por el Sr. A. R. B. en contra de OMINT S.A. DE SERVICIOS, con costas a la accionada.

Puestos los autos a resolución de la Sala los señores Jueces emiten sus votos en el siguiente orden: CARLOS JULIO LASCANO - JOSE VICENTE MUSCARA.

El señor Juez de Cámara Subrogante, doctor don CARLOS JULIO LASCANO, dijo:


Como puede advertirse, las constancias que lucen en la historia clínica del señor A. B. son lo suficientemente claras y contundentes como para acreditar y poner en evidencia la actitud del amparista al completar el formulario de declaración jurada correspondiente a l a afiliación.

En efecto, surge de manera indiscutible que el actor no obró correctamente al esconder, ocultar o negar datos por él conocidos en ese momento, no señalando que padecía astenia, fiebre, pérdida notable y anormal de peso, que había consultado a un médico clínico, que a raíz de las dolencias padecidas había recibido expresa indicación de tomar medicamentos como asimismo, que le habían prescripto y realizado una ecografía abdominal.

Repárese que varias de las preguntas que figuran en la declaración jurada son lo suficientemente claras y precisas, es decir no son ambiguas, ni confusas como para no ser entendidas por el común de la gente y sin embargo el amparista las respondió tajante y categóricamente en forma negativa, siendo que esa no era la realidad de los hechos por él conocidos.

Así, la N° 1: «¿Tuvo alguna internación clínica, psiquiátrica o quirúrgica en los últimos 10 años? ; como así también la que hace alusión al consumo de medicamentos, esto es la N° 4: «Medicamentos que recibe actualmente... «, o la N° 6 respecto a si «¿Realizó exámenes de diagnóstico tales como: análisis de laboratorio, radiológicos, endoscópicos, ecográficos... u otros estudios en los últimos 12 meses?», no me parecen interrogaciones -repito- ambiguas ni confusas; por el contrario, resultan concretas, precisas y de comprensible enunciación ya que no presentan dificultad alguna en su redacción. Entiendo que una persona para responder si estaba tomando medicamentos o si se había realizado algún tipo de estudios (los cuales estaban expresamente consignados en el formulario y en el caso sería ecografía) no necesita contar con ningún tipo de conocimiento específico en materia de medicina.

Asimismo, al analizar el actuar del accionante, surge como llamativo también el apuro con el que éste logró afiliarse a OMINT S.A., circunstancia plenamente acreditada con la prueba documental aportada por el propio actor conformada por una serie de e-mails o mensajes de correo electrónico, cursados entre el señor B. y el vendedor Ramírez -promotor de la empresa- a través de los cuales el accionante el día 6 de marzo de 2012 preguntó a Ramírez cuánto le salía reincorporarse a OMINT, dejando a salvo el hecho que tenía 39 años y que se afiliaría él solo, sin su esposa y sin sus hijos. Al día siguiente (7 de marzo) vuelve a escribir el amparista preguntando si del precio de la cuota se podía descontar el IVA y el aporte como monotributista, a lo que Ramírez contestó que sólo podría descontar cincuenta pesos ($50) y que para eso debía cambiarse de obra social, lo que demoraría 3 meses; que si se quería afiliar inmediatamente tenía que pagar íntegramente el costo del plan y que recién en el mes de junio de ese año comenzaría a tener cobertura.

Al otro día esto es, el 8 de marzo, el actor vuelve a escribir a Ramírez preguntándole tres cuestiones de relevancia: a) sobre los períodos de carencia; b) qué demora tenía el alta y qué se necesitaba; y c) si era bueno el plan requerido; a lo que el promotor Ramírez le contestó: que tenía carencia de 6 meses en odontología, que el alta podía demorar 48 horas y que el plan era «excelente». Luego de ello -a los 5 minutos de recibida la contestación- el señor B. le pregunta si pueden juntarse ese mismo día respondiéndole Ramírez que le enviaría un compañero -S r. Juan Manuel Gutiérrez- ya que él tenía que cuidar un chico enfermo. Pocos minutos mas tarde, el actor le escribe directamente a Gutiérrez diciéndole: «¿Juan Manuel podemos vernos a la siesta en mi oficinal’». Fue así como finalmente el accionante logró ese día -8 de marzo de 2012- cerrar la operación. Fecha ésta que, vale resaltar la particularidad -como lo apunté supra- es la misma que surge también de la demanda, pero si nos detenemos en la declaración jurada se lee claramente que el actor de su puño y letra estampó como fecha de la misma el día 7 de marzo de 201 2 (fs. 123/124). Dicha circunstancia particular resulta de suma importancia al momento de decidir al respecto.

Ello así por cuanto resulta demostrativo del apuro, la premura, la insistencia y la desesperación que el señor B. tenía por afiliarse a la empresa OMINT S. A. Entiende este Juzgador, que una prueba de este tenor evidencia de manera ostensible que la situación anímica del actor no se encontraba dentro de parámetros normales y que por ello no cumplió con su obligación de decir la verdad y mintió en su declaración jurada al afiliarse.

Por otra parte, tampoco puede dejar de señalarse lo acreditado mediante la nota enviada por el Hospital Privado juntamente con la Historia Clínica (fs. 306), de la cual surge que fue el Dr. S uel do qui en hab í a ped i do l a re al i zaci ón de una e cografí a al ac tor antes de que éste ingresara para ser internado en dicho nosocomio el día 20 de marzo.

En efecto, surge del informe cursado por dicho profesional (fs. 342) que el amparista estuvo bajo su atención el día 1° de marzo de 201 2 (o sea, una semana antes de afiliarse) y que le pidió una ecografía abdominal por sintomatología hepática. Al día siguiente el Dr. S ueldo vuelve a ver al paciente y obs erva de la ecografía de hígado realizada «hepatomegalia con múltiples imágenes hipoeoicas en ambos lóbulos». Vuelve a verlo el día 8 de marzo (día en que se afilió a Omint) y le pide una resonancia magnética de abdomen solicitando asimismo punción de biopsia. Finalmente y conforme surge de fs. 360, el día 1 6 de marzo lo deriva a un oncólogo para su tratamiento específico (quimioterapia).

Cabe recalcar aquí que dicha documental fue agregada a la causa con el correspondiente traslado a la parte actora (fs. 365 ), la cual no realizó observación alguna en relación a la misma.

En consecuencia, y virtud de todo lo reseñado precedentemente considero -contrariamente a lo expuesto por el Inferior en su sentencia- que el señor A. B. no actuó con la buena fe requerida al momento de realizar la declaración jurada ya que omitió declarar la verdad de su situación -en cuanto a sus dolencias, toma de medicamentos y realización de ecografía- con la finalidad de lograr afiliarse inmediatamente a la empresa de medicina prepaga hoy demandada y obtener así rápidamente la cobertura requerida.

Dicha conducta no lo hace merecedor de protección que le reconozca el derecho en juego en las condiciones por él pretendidas, toda vez que su accionar no puede ser objeto de cobijo por parte de la Justicia.

V.- No obstante ello, atento estar en íntima relación con el punto anterior, quiero destacar la importancia que cobra en la especie lo dispuesto por el Decreto Reglamentario N° 1993/11 de la Ley de Medicina Prepaga N° 26. 682, que en su artículo 9 inc. b) expresamente establece: «La Superintendencia de Servicios de Salud dictará la normativa pertinente a fin de establecer las características que deberán contener las declaraciones juradas y el plazo por el cual se podrá invocar la falsedad». Corresponde destacar al respecto -tal como lo hizo el señor Juez en su sentencia- que dicha normativa todavía no ha sido dictada al día de la fecha, legislación que -a criterio de este Juzgador- resulta sumamente necesaria a fin de suplir la laguna del derecho existente en el tema y que a su vez evitaría para el futuro este tipo de conflictos que se plantean asiduamente ante los Tribunales debido a la carencia de un ordenamiento legal pertinente que contenga las características de las declaraciones juradas, como así también el plazo durante el cual se podrá invocar la falsedad de las mismas.

VI.- Ahora bien, en lo que respecta a la empresa de medicina prepaga demandada -OMINT S. A. - cabe analizar cómo fue su conducta en este caso en particular a fin de poder establecer si resulta procedente y ajustada a derecho su decisión de rescindir unilateralmente el contrato que lo vincula con el amparista.

A tal efecto, debe tenerse presente que las prestaciones médicas contratadas parten de un acuerdo de voluntades formalizado a través de un contrato de adhesión y se cumple bajo la faz de organización empresaria con fines de lucro, por lo que -entiendo- la exigencia de la buena fe empresarial se torna de interpretación más rígida. En tal sentido, no deben pasarse por alto ciertas conductas que vayan en desmérito del interés del adherente por el sólo hecho de hacer rentable el negocio de la empresa.

En este orden de ideas, es dable destacar al respecto que estas empresas se encuentran totalmente legitimadas para realizar una revisación médica del interesado en afiliarse a la cobertura de salud. Son ellas ciertamente las que se encuentran en mejores condiciones ante el solicitante para ello, ya que tienen acceso libre e inmediato a la Historia Clínica del paciente y tienen la facultad de condicionar la afiliación dentro de uno u otro plan de prestaciones, a la realización de los estudios que aquéllas consideren pertinentes, toda vez que cuentan con los medios necesarios para afrontar la realización de los mismos, esto es desde las instalaciones de equipamientos específicos, como con profesionales entendidos en la materia.

Calificada doctrina tiene dicho en relación a este punto que el examen previo de admisión del afiliado constituye una carga para la empresa que, si se omite, impide que en el futuro pueda alegarse la existencia de cierta información o enfermedad para rescindir unilateralmente el contrato y excluirlo así de la cobertura. De lo contrario, se trasladaría una carga que es propia de la empresa, quien es la que debe fijar con precisión el alcance de la cobertura asumida mediante una revisación médica previa (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., «Medicina prepaga: Cláusulas abusivas y traslado de riesgos al consumidor» - Tratado del Derecho a la Salud - Ed. La Ley, Tomo I, pág.705, Buenos Aires, marzo de 201 2).

Trasladados los lineamientos antes apuntados al caso bajo análisis, tenemos que lo referido en primer lugar -en cuanto a la facultad con la que estos entes cuentan de solicitar estudios médicos- se advierte que ello fue claramente plasmado en el formulario de declaración jurada suscripto por el amparista para afiliarse a OMINT S.A. (fs. 124) ya que del mismo se lee: «Esta Declaración Jurada de Salud y las informaciones en ella solicitadas deben ser completadas por el Beneficiario Titular interesado (...) de forma de permitir a OMINT analizar la posibilidad de su aceptación en el plan»; seguidamente, de la parte final del anverso de la primer hoja se lee: «Autorizo a OMINT, para que a través de su Departamento Médico, obtenga y analice cualquier información necesaria y complementaria de los datos declarados», a lo que finalmente le siguen los datos de lugar, fecha y la correspondiente firma del declarante, señor A. B.

Ante tal situación entonces, cabe resaltar que en el presente caso no hay constancia alguna que refleje la realización de algún tipo de estudio médico específico o de control en la persona del actor a fin de determinar la procedencia de la afiliación en el plan requerido por éste. Por tal razón dicha omisión, dicho accionar negligente por parte de la empresa OMINT S. A. y la posterior invocación de la constatación de falsedades en la declaración jurada del amparista para notificarle la rescisión del contrato, también vulnera el principio de buena fe consagrado en el art. 1198 del Código Civil, porque la empresa no actuó con cuidado y previsión ya que no agotó todas las diligencias a su alcance para obtener información para ésta relevante. Tal conducta asumida por la demandada denota que primó en su actuar el fin lucrativo que caracteriza a una buena parte de estas empresas que, con el objetivo de captar mas clientes (afiliados) actuó con rapidez y dinamismo sin agudizar los esquemas o mecanismos de reparo que, a la postre, preservarían su patrimonio.

En consecuencia -repito- el accionar despreocupado del agente de la salud que no cumplió con su carga de realizar el examen médico de ingreso no puede derivar en un beneficio a su favor (rescindiendo unilateralmente el contrato), o, lo que es lo mismo, no puede concluir en un perjuicio para el particular, máxime aún cuando éste prestó conformidad expresa firmando el formulario de declaración jurada que contiene la autorización para que OMINT S.A. «...a través de su Departamento Médico, obtenga y analice cualquier información necesaria y complementaria de los datos declarados «.

Por tal motivo y conforme los fundamentos antes expuestos, concluyo que tampoco corresponde amparar el accionar de la empresa OMINT S.A. DE SERVICIOS en ejercicio del derecho de rescisión unilateral del contrato en las condiciones por éste ejercidas y pretendidas, toda vez que ello implicaría convalidar un ejercicio abusivo de su derecho (art. 1 071 Cód. Civil) lo cual, a mi entender, resulta inaceptable.

VII. - Finalmente entonces, disiento con lo decidido por el Juez A quo toda vez que no comparto la apreciación que ha realizado respecto de la conducta asumida por ambas partes intervinientes en el contrato en cuestión. Entiendo que tanto el amparista -señor A. B. -como la empresa de medicina prepaga -OMINT S. A. DE SERVICIOS- no obraron conforme lo requiere la ley ya que no ajustaron su actuar a los términos exigidos por el artículo 1 198 del Código Civil que establece que «los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión». De este modo entonces, considero que no puede eximirse de responsabilidad a las partes contratantes.

En efecto, atento las particularidades y circunstancias que rodean el contexto en el que se planteó la causa objeto de estudio, sumado al hecho que se encuentran comprometidos valores humanos básicos como son la vida y la salud, se entiende que la solución mas justa a los fines de proteger los intereses de ambas partes, resulta ser la de adaptar la relación contractual que las une dentro de los términos que la legislación permite.

Por ello, en función de los argumentos expuestos, propugno revocar la resolución de primera instancia y en consecuencia, acoger parcialmente la acción de amparo incoada por el señor A. R. B., ordenando a la empresa OMINT S.A. DE SERVICIOS mantener la afiliación del mismo con la salvedad que deberá incluirlo en el plan y categoría que le hubiera correspondido de haber declarado éste la verdad de su realidad, debiendo el actor cumplir con el pago de la cuota correspondiente.

Sobre el particular, cabe resaltar que la reglamentación de la empresa OMINT S.A. obrante a fs. 451/475 (acompañado por ésta en cumplimiento de la medida para mejor proveer ordenada a fs. 446) nada dice en relación al sobrecosto que debería asumir el afiliado, debiendo entonces estarse a lo informado por la Superintendencia de Servicios de la Salud -autoridad de aplicación al respecto- que a fs. 482/483 especificó «... desde el momento de su afiliación, la Empresa de Medicina Privada no podrá negar ningún tipo de prestación médica por el plantel de profesionales contratados para el plan solicitado, pese a no tener la aprobación del valor de la cuota diferencial aprobada por esta Superintendencia de Servicios de Salud».

Asimismo, se deja expresa constancia que lo aquí decidido es retroactivo al momento de la afiliación por lo que deberán las partes contratantes afrontar los costos y gastos que correspondiere durante todo este tiempo conforme la nueva relación instaurada entre ellas.

VIII. - Resta así pronunciarme sobre las costas, las que atento el resultado al que se arriba en el presente pronunciamiento y las particularidades en que se circunscribe la causa. se imponen en ambas instancias en el orden causado (art. 68, 2da. parte del CPCCN), difiriéndose la regulación de honorarios que correspondiese para su oportunidad. AS I VOTO.

El señor Juez de Cámara Subrogante, doctor don JOSE VICENTE MUSCARA, dijo:

Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez preopinante, doctor don CARLOS JULIO LAS CANO, votaba en idéntico sentido.

La presente resolución se emite por los señores jueces que la suscriben de conformidad a lo dispuesto por el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, 4° del Reglamento Interno de este Tribunal.

Por el resultado del Acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

I. - Revocar la Resolución N° 1 284 dictada por el señor Juez a cargo del Juzgado Federal N° 3 de Córdoba y, en consecuencia, acoger parcialmente la acción de amparo incoada por el señor A. R. B., ordenando a la empresa OMINT S.A. DE SERVICIOS mantener la afiliación del mismo con la salvedad que deberá incluirlo en el plan y categoría que le hubiera correspondido de haber declarado éste la verdad de su realidad debiendo el actor cumplir con el pago de la cuota correspondiente. Asimismo, se deja expresa constancia que lo decidido es retroactivo al momento de la afiliación por lo que las partes contratantes afrontarán los costos y gastos que correspondiere durante todo este tiempo, conforme la nueva relación instaurada entre ellas.

II. - Imponer las costas por el orden causado en ambas instancias (art. 68, 2da. parte del CPCCN) atento el resultado al que se arriba en el presente pronunciamiento y las particularidades en que se circunscribe la causa, difiriéndose la regulación de honorarios que correspondiese para su oportunidad.

III. - Protocolícese, hágase saber y bajen.

JOSE VICENTE MUSCARA
CARLOS JULIO LASCANO

AUTOS: «B, A. R. c/ OMINT S.A. DE SERVICIOS -
Amparo»

GRACIELA S. MONTESI

(SECRETARIA de CÁMARA)