CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

SENTENCIA Nº 93.099 CAUSA Nº 4.304/10 “D.P.R.A. C/ D. SA S/ DESPIDO” JUZGADO Nº 54

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31/5/12 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Cañal dijo:
Contra la sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente la demanda, se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs. 768/786 y fs. 791/795, con réplica a fs. 798/808 y fs. 810/813. El perito médico, a fs. 763, apela sus honorarios por bajos. Los letrados de la demandada, por derecho propio, a fs. 787/788 apelan sus honorarios, por reducidos.

La accionada se queja, porque entiende que la juez de grado, no valoró los términos en que quedara trabada la litis, y la prueba producida. Sostiene que el actor, debió buscar un tercer certificado con criterio, opinión o dictamen médico, y no apresurarse a disolver el contrato de trabajo. Alega que el tema vinculado al período de vacaciones y su pago, no fue invocado en el telegrama del 2.8.08. Apela la decisión de que el accionante percibía propinas, y de que éstas eran habituales. Asimismo recurre la condena a pagar la indemnización del artículo 80 de la LCT, y a la entrega de los certificados de trabajo. También apela el salario que tuvo en cuenta la sentenciante, y porque se hace lugar al rubro “asignación familiar agosto 2008”.

El actor, por su parte, se queja porque se rechaza la acción fundada en el artículo 1113 del Código Civil. También apela el monto determinado en concepto de propinas, y la imposición de costas. (...)

En tales condiciones, caen los argumentos dados por la accionada en el responde, pues ella misma denunció el accidente de trabajo acaecido al actor, como así también que el mismo se produjo por el choque contra un objeto inmóvil (rejilla) y que le ocasionó traumatismo en el hombro y brazo.
A continuación, corresponde analizar si el accidente de trabajo sufrido por el accionante, le produjo incapacidad laborativa, para luego establecer, si la misma guarda vinculación con las tareas.
El perito médico traumatólogo, informa que: De los exámenes clínicos y radiológicos surge que “el actor sufrió un esguince en la articulación acromio clavicular derecha. En esta zona, el extremo distal derecho de la clavícula se articula con el acromión, que es una apófisis del omóplato…Presenta una limitación en la movilidad de la articulación del hombro de ese lado, producto de la lesión padecida, así como la deformación descripta en el examen físico y constatada también en las radiografías. Si bien puede ser que esta secuela ceda con tratamiento de rehabilitación kinésica, dado el tiempo transcurrido, las posibilidades de recuperación completa son pocas por lo que la secuela debería considerarse permanente, teniendo en cuenta que el examinado no lleva a cabo actualmente ningún tratamiento para ello desde hace varios meses. De comprobarse el accidente invocado, éste es idóneo para provocar la lesión descripta. El cuadro que presenta “D” le genera una incapacidad parcial y permanente equivalente a la pérdida de 5 % de la total obrera.” (ver fs. 216/219).
Dicho informe, fue impugnado por las partes y contestadas por el experto a fs. 353 y vta.
Del análisis de la prueba pericial médica, tengo por acreditado que el accionante padece una incapacidad en el hombro derecho, del 5 % de la total obrera. Ello es así, pues el experto, con sólidos fundamentos y luego de revisar al trabajador, llega a esa conclusión, por lo que cabe reconocerle suficiente valor probatorio, puesto que es un estudio serio y razonado del estado de salud del actor. Mientras que las impugnaciones deducidas por las partes (fs. 226/229 y fs. 330) respecto de la misma, sólo traducen su mera discrepancia con el criterio del perito, y no logran rebatir sus conclusiones. Para ello, hubiera sido necesario acercar algún elemento objetivo, que permitiera determinar el error o el inadecuado uso que el perito hizo de su conocimiento científico (arts. 386 y 477 del CPCCN).
Luego, si bien de los testigos aportados por ambas partes, no surge que el accidente denunciado por el actor, haya ocurrido en la forma descripta, de la denuncia realizada por la propia empleadora ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (fs. 575/578), surge claramente que el día indicado por “D” (31.12.07), sufrió un accidente de trabajo por chocar contra un objeto inmóvil, tal como fue señalado supra.
Consecuentemente, considero que la incapacidad que padece el actor, guarda relación causal con el accidente denunciado ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, por la propia empleadora. Es así, que resulta aplicable al sub examine, lo dispuesto por el artículo 9 de la LCT (ref. por ley 26428, pub. en B.O. el 26.12.08), en cuanto establece que: en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, prevalecerá la más favorable al trabajador.
Establecido ello, corresponde tratar la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, y la procedencia de la reparación integral en los términos del art. 1113 del Código Civil.
He sostenido como Juez de primera instancia, de modo reiterado, que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según el cual, el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sd. del Tribunal nro.4 de La Plata, in re “C., H. c/ L., R. s/ daños y perjuicios”, expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re “R., M.E. c/ T.T. SRL y otro”; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re “P., L.d.C.c/ P. S.A. y otros s/accidente-acción civil”; CNAT, Sala X, Sd 8422, del 31 de julio del 2000, in re “L., J.E. c/S., J. s/ accidente”, entre muchos otros). Ello, en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario “Alegre”.
Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil, quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, en virtud de la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano. Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado, y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.
Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.
Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley, completamente violatoria del artículo 16 de la CN.
Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente “M., J.J. c/ R. S.A. y otra s/ accidente de trabajo”, del Tribunal Nro.2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual “la culpa no puede dispensarse...y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador”.
Convengo entonces, con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras, de las previsiones de los artículos 14 bis, 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re «A., I. c/C.S.I. S.A. s/ accidentes», el 21 de setiembre del 2004 ha dicho que «resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc. primero, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil…no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales…….a pesar de contar entre sus objetivos el de ¨reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales¨». Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos 47 años y que «a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional».
Claramente refiere la Corte que, «es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte «se compromete a adoptar medidas…para lograr progresivamente…la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos» (art.2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata».


(Continúa en la próxima edición)