B..R.A. C/ A.V. S.A. S/ ORDINARIO. 050741/2007

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de mayo de dos mil doce, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Prosecretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “B.R.A. C/A.V. S.A. S/ ORDINARIO” (Expte. n° 051138, Registro de Cámara n° 050741/2007), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 19, Secretaría Nro. 38, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (2), Doctora María Elsa Uzal (3) y Doctora Isabel Míguez (1). La Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I.- LOS HECHOS RELEVANTES DEL LITIGIO.

(1.) R.A.B. –en su carácter de integrante del directorio de la sociedad– promovió demanda contra “A.V. S.A.”, solicitando la declaración de nulidad de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas celebrada por la demandada el día 20.07.2007.
Explicó que “A.V. S.A.” fue constituida en fecha 28.04.1993, teniendo por objeto el transporte aéreo de pasajeros y de carga, siendo los directores de dicha sociedad –desde el 05.05.2003– el propio actor y los señores S.M.A. y R.E.A., aunque este último renunció a dicho cargo en fecha 11.04.2005, sin haber sido reemplazado.
Manifestó que en la asamblea celebrada en la sociedad demandada el día 20.07.2007 se cometieron numerosas irregularidades consistentes en: a.) vicios en la convocatoria al acto asambleario; b.) vicios en la aprobación de los estados contables (puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 y 11 del orden del día); c.) violación a lo dispuesto en el artículo 261 LSC y; d.) violación por parte del presidente del directorio de la dispuesto en el artículo 241 LSC.
Explicó que la convocatoria a la asamblea no contó con una previa aprobación regular por parte del directorio de “A.V. S.A.”, en tanto nunca se llevó a cabo una reunión del citado órgano en ese sentido, habiendo sido convocada la asamblea unilateralmente por el presidente del directorio S.M.A. en forma completamente irregular.
Sostuvo que la inexistencia de convocatoria válida implicaba, como consecuencia lógica, que todas las decisiones allí tomadas resultaran nulas, solución que se hacía aún más evidente si se tenía en cuenta que, además, durante el acto asambleario se produjeron graves irregularidades que afectaban algunas de dichas decisiones (...)

(Continuación)


De lo expuesto, puede colegirse que la irregularidad en cuestión constituye un vicio que solo podría originar una nulidad de carácter “relativo”, o sea confirmable, debiendo considerarse –asimismo– para analizar la procedencia de la nulidad, la entidad del vicio, es decir, los efectos que tuvo la irregularidad en la constitución de la asamblea, así como la existencia de cuestionamientos por parte de los accionistas.

En la especie, no se advierte que el vicio imputado a la convocación de la asamblea hubiese impedido o dificultado la concurrencia y participación de los accionistas al acto, en tanto no existió cuestionamiento en ese sentido de parte de ninguno de los socios –ni siquiera del actor quien solo se quejó del tema de sus honorarios y del perjuicio que implicaría para la sociedad que le promoviera una acción por cobro de esos emolumentos– y, por otro lado, debe destacarse que se habían cumplido con todos los restantes requisitos formales del acto –publicidad, orden del día, etc–, por lo que cabe concluir en que la irregularidad no tuvo entidad suficiente para provocar la invalidación del acto.

Asimismo, corresponde señalar que en la mentada asamblea, que se constituyó con el 80% del capital social, no se efectuó ninguna impugnación o manifestación relativa a la convocación, razón por la cual cabe entender que la convocatoria ha sido “confirmada” por la asamblea y, por ende, que el eventual vicio en la convocatoria ha quedado purgado por voluntad de los accionistas.

No se me pasa desapercibido que ese 80% del capital social estaba representado –cuanto menos en la primera asamblea– por un único socio, nada menos que el propio S.M.A., a la sazón también presidente del directorio y autor de la convocatoria a asamblea irregularmente dispuesta, lo cual debilitaría de algún modo la legitimidad de esa “confirmación”. Sin embargo, aunque parezca no del todo cristalino el procedimiento, no cabe duda que satisface igualmente las reglas que gobiernan la dinámica societaria, ya que –aunque parezca odioso admitirlo– lo cierto es que el 80% del capital social es, en última instancia, la voluntad social, máxime en este caso en particular donde una asamblea posterior con participación de otros socios distintos del mencionado A. ratificó todo lo actuado en ella.

Si bien lo precedentemente expuesto resultaría suficiente para decidir el rechazo de la pretensión del actor, lo cierto es que existe un argumento adicional que conduce a confirmar el rechazo del reclamo, cual es el relativo a la inexistencia de perjuicios para la sociedad derivados de la celebración del acto asambleario impugnado.

En efecto, debe recordarse que las cuestiones meramente formales no son suficientes para una impugnación en tanto no generen daño a la sociedad y, por ende, a los socios (conf. CSJN, 19.05.1992, in re: “S., I.M.y otra c/E.T.S.M. S.A.”). De allí que sea válido, también en materia societaria, el principio general que establece que no hay nulidad por la nulidad misma.

En efecto, ha sido establecido que uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado «principio de trascendencia» plasmado en el antiguo brocárdico galo «pas de nullité sans grief» (conf. CNCiv., Sala D, 12.06.1986, in re: «C.C.A. c/ M.d.l.C.»). Es que las nulidades existen en la medida en que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitarse su procedencia a los supuestos en que el acto se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (conf. CNCom., Sala E, 11.11.1987, in re: «D. S.A. c/G.»); ello, pues frente al objetivo de obtener actos procesales válidos, existe la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (conf. CNCiv., Sala E, 28.04.1981, in re: «S. c/C.P.»; íd. Sala F, 24.06.1996, in re: «B.H. C.R.»).

En esa línea, pero desde la perspectiva del accionista, se ha sostenido que debe tenerse mucho cuidado en la calificación del grado de invalidez de una asamblea por infracción de normas formales, dado que la declaración de invalidez no tiene como finalidad preservar meros pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, por lo cual siempre será necesario que el vicio existente haya afectado algún derecho esencial del accionista, tal como haberle impedido tomar conocimiento de la realización de la asamblea, haber afectado su libre participación en ella o violado su derecho de información o de elección de administradores o síndicos (conf. Vanasco, Carlos Augusto; “Sociedades comerciales”, T. II, Ed. Astrea, Buenos Aires 2006, pág. 559).

En la especie, el accionante no ha especificado, en forma concreta, cual sería el perjuicio –para la sociedad, para los accionistas, los terceros o incluso para el mismo actor– que se derivaría de la declaración de validez de la asamblea.

En efecto, nótese que en su demanda el actor únicamente expresó que la asamblea afectaba en forma clara y directa derechos inderogables de su parte y provocaba un daño claro al interés de la sociedad, sin especificar en forma concreta cuáles serían esos perjuicios; y lo concreto es que, en su expresión de agravios, únicamente indicó que la aprobación de la asamblea conllevaría a que su parte inicie un juicio por cobro de honorarios, lo cual –estrictamente– no tiene nada que ver con la validez o nulidad de la asamblea, sino con la falta de pago de sus estipendios por parte de la sociedad.

Además, este eventual perjuicio señalado por el actor no derivaría del hecho mismo de la celebración de la asamblea, sino en todo caso únicamente de la aprobación del punto 13 del orden del día, por el cual se habría aprobado una “renuncia” a percibir honorarios de parte de los directores, razón por la cual, en todo caso, lo único que podría pretenderse es la nulidad de dicho punto y no la de la totalidad del acto asambleario.

De todos modos, en la asamblea celebrada el 02.11.2007 se dejó aclarado, rectificándose en este sentido lo resuelto en la asamblea del 20.07.2011, que la renuncia a sus honorarios por parte de los directores se circunscribía al Sr. S.M.A., por lo que no abarcaba al aquí accionante R.A.B., lo que termina de privar a este último de todo interés en esa determinación, desdibujando la posibilidad de promoción de un juicio por ese motivo.

Para finalizar, no debe obviarse que el instituto de la nulidad de las decisiones asamblearias debe ser aplicado restrictivamente (conf. Verón, Alberto Víctor; “Sociedades comerciales”; T. 3; Ed. Astrea, Buenos Aires 1998, pág. 903), por lo que, tratándose de una irregularidad que únicamente puede conducir a una nulidad de carácter “relativo” como la de la especie y que, además, fue tácitamente “confirmada” por la asamblea, no puede sino concluirse, frente a esa falta de cuestionamiento de parte de los socios y al no haberse acreditado la existencia de un perjuicio cierto derivado de la celebración de dicha asamblea, que no cabe sino estar por la validez del acto asambleario celebrado el día 20.07.2007, debiendo confirmarse el rechazo de la nulidad dispuesta por el magistrado de grado, sin perjuicio de lo que se dirá infra respecto de las impugnaciones deducidas por el accionante puntualmente contra algunas de las decisiones allí adoptadas.

(5.) La pretensión de nulidad de la asamblea celebrada el día 02.11.2007.

Habiéndose arribado a la conclusión de que correspondía el rechazo de la nulidad planteada respecto de la asamblea celebrada el 20.07.2007, cabe pasar a analizar ahora la pretensión de nulidad del acto asambleario desarrollado el día 02.11.2007.

Sobre el particular, cuadra recordar que respecto de esta última asamblea el accionante también adujo que había existido un vicio en la convocatoria, alegando que el edicto que publicaba dicha convocatoria había sido firmado por un “tercero” ajeno a la sociedad, el Sr. F.D.A., quien se había atribuido la condición de presidente del directorio de “A.V.S.A.”, no obstante no detentar tal calidad. Este argumento es en realidad un sofisma.

En efecto, ya hemos visto que en la asamblea celebrada el día 20.07.2007 (punto 14 del orden del día) se decidió la elección de nuevos miembros del directorio, designándose –entre ellos– al Sr. F.A. como presidente de ese órgano (véase fs. 18).

Así las cosas y estando ya fuera de toda discusión, de acuerdo con lo decidido en el apartado anterior, la validez de ese primer acto asambleario en razón de no haber sido cuestionado por ninguno de los socios el punto del orden del día que designó nuevas autoridades del órgano de administración (recuérdese que incluso el actor únicamente impugnó las decisiones adoptadas al tratar los puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 13 del orden del día, no así el punto 14), no cabe sino considerar al Sr. A. como efectivamente el presidente del directorio de la sociedad “A.V. S.A.” al momento de efectuarse la segunda convocatoria y, por ende, que se encontraba habilitado a suscribir el pertinente edicto de convocatoria a esa asamblea.

En efecto, contrariamente a lo sostenido por el actor en su expresión de agravios, este último no había impugnado, específicamente, la decisión de designar nuevos directores (punto 14 del orden del día), limitándose a cuestionar que detentara tal calidad el Sr. A., con fundamento en que éste había sido nombrado mediante un acto asambleario nulo, cuestión que –se reitera– ya fue analizada en el considerando precedente habiéndose pronunciado el Tribunal por la validez del referido acto.

En consecuencia, toda vez que la impugnación dirigida contra la asamblea celebrada el 02.11.2007 únicamente se hallaba sustentada en que había sido convocada por un “tercero” que no integraba el directorio de “A.V. S.A.”, cuando esto no fue así debido a que se halla resuelto judicialmente la validez de la designación del Sr. A. como presidente de dicho órgano, no cabe sino confirmar la decisión apelada en cuanto rechazó la nulidad pretendida respecto del acto asambleario celebrado en fecha 02.11.2007.

(6.) Las restantes impugnaciones puntualmente deducidas contra algunas de las decisiones adoptadas en la asamblea celebrada en fecha 20.07.2007.

Descartada la nulidad de la pretensión nulificatoria de ambos actos asamblearios por defecto de convocatoria, solo restaría abordar el tratamiento de los cuestionamientos específicos realizados por el accionante en forma puntual contra algunas de la decisiones adoptadas en la primera de las asambleas mencionadas por exceder esos cuestionamientos la problemática del vicio en la convocatoria y referir a la validez en sí misma de cada una de esas decisiones.

Sin embargo, dicho análisis será innecesario habida cuenta que cabe compartir también en este aspecto el punto de vista del juez, según el cual, aún cuando esas decisiones pudieron haber contenido algún vicio, lo cierto es que todas ellas fueron, en definitiva, ratificadas mediante la asamblea celebrada el día 02.11.2007, sin que en dicha oportunidad se hubiera cuestionado ninguno de esos puntos.

Ya fue dicho que ninguno de los vicios imputados por el actor a las decisiones adoptadas en la asamblea de marras podía ser encuadrado dentro de un supuesto de nulidad “absoluta”, sino que en todo caso y en el mejor de los supuestos, solo podían dar lugar a eventuales nulidades de carácter “relativo”, que por eso mismo resultan perfectamente “confirmables” por parte de los socios.

En esa línea de ideas, ha sido sostenido que no existe impedimento alguno para que una asamblea regularmente constituida pueda, en resolución exenta de vicios, revocar los acuerdos impugnados en una anterior asamblea viciada o, eventualmente también, confirmarlos (conf. CNCom. Sala B “14.06.2000, in re: B.D. y otro c/ B.R.A. S.A.”).

En consecuencia, habiendo sido ratificadas en la asamblea celebrada el día 02.11.2007 todas las decisiones atacadas por el actor en la anterior asamblea, sin que éste último y/o cualquier otro socio hubiese cuestionado ninguna de esas resoluciones, no cabe sino confirmar el rechazo de las impugnaciones deducidas contra las decisiones adoptadas al tratar los puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 13 del orden del día de la asamblea celebrada en fecha 20.07.2007.

En suma y sobre la base de todo lo hasta aquí expresado, corresponde entonces decidir el íntegro rechazo del recurso de apelación deducido por el demandante y confirmar –por ende– la desestimación de la acción en relación a la totalidad de las nulidades invocadas por este último.

V.- LA CONCLUSIÓN.

Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo –pues- al Acuerdo:

(1.) Desestimar el recurso de apelación deducido por el accionante y, como consecuencia de ello;

(2.) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio;

(3.) Imponer las costas de esta Alzada a cargo del recurrente dado su condición de vencido en esta instancia (CPCC: 68 y 279).

Así voto.

La Dra. María Elsa Uzal dijo:

Coincido con las conclusiones a las que ha arribado el distinguido Vocal preopinante, Dr. Kölliker Frers y estimo conveniente formular ciertas precisiones que se aprecian útiles en apoyo de la decisión propuesta:


(Continúa en la próxima edición)