Poder Judicial de la Nación

B..R.A. C/ A.V. S.A. S/ ORDINARIO. 050741/2007

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de mayo de dos mil doce, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Prosecretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “B.R.A. C/A.V. S.A. S/ ORDINARIO” (Expte. n° 051138, Registro de Cámara n° 050741/2007), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 19, Secretaría Nro. 38, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (2), Doctora María Elsa Uzal (3) y Doctora Isabel Míguez (1). La Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I.- LOS HECHOS RELEVANTES DEL LITIGIO.

(1.) R.A.B. –en su carácter de integrante del directorio de la sociedad– promovió demanda contra “A.V. S.A.”, solicitando la declaración de nulidad de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas celebrada por la demandada el día 20.07.2007.
Explicó que “A.V. S.A.” fue constituida en fecha 28.04.1993, teniendo por objeto el transporte aéreo de pasajeros y de carga, siendo los directores de dicha sociedad –desde el 05.05.2003– el propio actor y los señores S.M.A. y R.E.A., aunque este último renunció a dicho cargo en fecha 11.04.2005, sin haber sido reemplazado.
Manifestó que en la asamblea celebrada en la sociedad demandada el día 20.07.2007 se cometieron numerosas irregularidades consistentes en: a.) vicios en la convocatoria al acto asambleario; b.) vicios en la aprobación de los estados contables (puntos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 y 11 del orden del día); c.) violación a lo dispuesto en el artículo 261 LSC y; d.) violación por parte del presidente del directorio de la dispuesto en el artículo 241 LSC.
Explicó que la convocatoria a la asamblea no contó con una previa aprobación regular por parte del directorio de “A.V. S.A.”, en tanto nunca se llevó a cabo una reunión del citado órgano en ese sentido, habiendo sido convocada la asamblea unilateralmente por el presidente del directorio S.M.A. en forma completamente irregular.
Sostuvo que la inexistencia de convocatoria válida implicaba, como consecuencia lógica, que todas las decisiones allí tomadas resultaran nulas, solución que se hacía aún más evidente si se tenía en cuenta que, además, durante el acto asambleario se produjeron graves irregularidades que afectaban algunas de dichas decisiones. (...)

IV.- LA SOLUCION PROPUESTA.
(1.)El thema decidendi.
Desbrozados del modo precedentemente expuesto los reproches vertidos por el recurrente ante esta instancia, el thema decidendi en esta Alzada reside en determinar, en definitiva, el acierto –o no– de la decisión del Juez de rechazar la acción incoada por el demandante en el sentido de si correspondió o no decretar la nulidad de los actos asamblearios de la sociedad “A.V. S.A.” celebrados los días 20.07.2007 y 02.11.2007, o en su caso, de alguna de las decisiones allí adoptadas.(...)


(Continuación)


En esa línea, debe recordarse que de acuerdo con los intereses afectados, las nulidades son “absolutas” o “relativas”, configurándose el primer supuesto cuando lo afectado es el orden público, conjunto de principios eminentes –religiosos, morales, políticos y económicos– a los cuales se vincula la estructura del ordenamiento jurídico (véase en esta línea: Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, Tomo I, págs. 151 y ss), en cambio, la nulidad es “relativa” cuando solo afecta un interés privado, se trata de una nulidad de protección que únicamente puede ser ejercida por la parte a cuyo favor se ha establecido (conf. Llambías Jorge Joaquín; “Código Civil”, T. II-B, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág. 213).
Por su lado, Halperín señala, ya en el plano de lo estrictamente societario, que las nulidades en este ámbito son “absolutas” cuando se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas (conf. Halperin, Isaac; “Sociedades Anónimas”, pág 760 y ss; CNCom, esta Sala A, 14.12.2010, in re: “T. M. A. c/ T. S.A. y otros s/ sumarísimo”).
Así las cosas –tanto en materia civil como en el plano societario– en los supuestos en que se acredita la existencia de una nulidad absoluta, ésta resulta imprescriptible e inconfirmable; mientras que, cuando se configuran nulidades “relativas”, en cambio, éstas son prescriptibles y confirmables y sólo pueden ser alegadas por aquellos en cuyo beneficio las establece la ley (CCiv: 1048).
En este sentido, pues, cuando el sistema de nulidades adoptado por el Código Civil –aplicable al régimen societario– contrapone los actos de nulidad “absoluta” a los de nulidad “relativa”, el criterio de distinción entre ambas categorías reside en la transgresión del orden público. En efecto, mientras que la nulidad “absoluta” importa una sanción de invalidez más rigurosa en tanto afecta a los actos que pugnan con el orden público, la nulidad “relativa” constituye un grado más benigno de la sanción que alcanza a los actos inválidos que por entrar en conflicto con el orden público son reprobados por la ley en resguardo de un interés particular (conf. Llambías, Jorge Joaquín; “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, T. II, pág. 598 y ss; Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil. Parte General», T. II, pág. 412).
Tampoco debe efectuarse una identificación dogmática y categórica de «nulidad absoluta» con «atentado al orden público», y «nulidad relativa» con «ausencia de relación a dicho orden», pues podría incurrirse en ciertos errores de apreciación, dado que hay normas de orden público (vrg., las que establecen la capacidad e incapacidad de las personas) que dan lugar a la nulidad “relativa”, pues el punto de mira es el derecho individual protegido y no el de la sociedad en su conjunto. Ello así, el examen del fundamento y fin de la particular disposición legal es el que permite señalar si el acto está afectado de nulidad absoluta o de nulidad relativa (conf. Belluscio Augusto «Código CIvil y Leyes Complemetarias. Comentado, Anotado y Concordado”, T V, pág. 687).
Deben desprenderse de esta caracterización los efectos distintivos de los diferentes actos. En efecto, si media en la cuestión una razón de interés público o social, de carácter general, la nulidad “absoluta” puede ser pedida por cualquier interesado, en salvaguarda de la moral o de la ley, inclusive, puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece manifiesta en el acto (CCiv: 1047). Por el contrario, la nulidad “relativa” no puede ser declarada sino a pedido de aquéllos en cuyo beneficio la hubiera establecido la ley (CCiv: 1048). Desde tal perspectiva, el acto que adolece de nulidad “absoluta” no es susceptible de confirmación (CCiv: 1047, in fine), de allí que la acción que persigue su declaración sea considerada imprescriptible, mientras que en el que sólo está viciado de nulidad “relativa” es confirmable, toda vez que la sanción está prevista sólo en interés de la partes, las que no obstante la existencia del vicio, pueden mantener su vigencia –CCiv: 1058– (conf. CNCom. esta Sala A, in re: “T.…” supra citado).
Ahora bien, el actor sostuvo que la asamblea en cuestión resultaba nula toda vez que no había existido una convocatoria válida, en tanto la reunión de directorio que dispuso el llamado a asamblea, había sido realizada sin quórum suficiente, debido a que su parte no había sido oportunamente citada.
En este punto, cabe dejar sentado que no existe controversia en torno a que en la reunión de directorio que decidió la convocatoria a la primera de las asambleas aquí cuestionadas no se encontraba presente el aquí actor, habiéndose conformado el quórum de esa reunión, únicamente, con la presencia del presidente del órgano S.M.A., sin que la demandada hubiese acreditado que el actor fue debidamente citado a dicha reunión, por lo que cabe concluir en que, efectivamente, la reunión de directorio que convocó a la asamblea no contaba con quórum suficiente.
En ese marco, corresponde referir que, tratándose el directorio, en este caso, de un órgano colegiado, la decisión de convocar a una asamblea de accionistas –general o especial– debe ser tomada con los recaudos y formalidades prescriptas para la decisión del órgano colegiado (conf. Vitolo, Daniel Roque; “Sociedades comerciales”; T. IV, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2008, pág. 278/9).
En esa misma línea, ha sido señalado que la atribución de convocar a la asamblea es del directorio como órgano, y no de los directores individualmente, ni tan siquiera del presidente (conf. Verón, Alberto Víctor; “Sociedades comerciales”; T. 3; Ed. Astrea, Buenos Aires 1998, pág. 716).
De lo precedentemente expuesto, se desprende claramente que asiste razón al accionante en punto a la existencia de un vicio en la convocatoria, en tanto, se reitera, la reunión de directorio que decidió tal convocatoria a la asamblea de marras fue realizada en forma irregular al no poseer quórum suficiente para sesionar.
No obstante ello, tal irregularidad no constituye una nulidad “absoluta”, en tanto no se advierte que el vicio referido pudiese afectar –por si mismo– el orden público o derechos inderogables de los socios, por lo que debe considerarse que se trata de una nulidad “relativa” y, por ende, susceptible de confirmación.
En esa dirección, ha sido sostenido que los vicios en la formación de la decisión asamblearia –entre otros, los vicios en la convocatoria– tan solo motivan nulidades “relativas” (conf. CNCom. Sala B, 29.09.2000, in re: “A.V. c/C.E. II S.A. s/ sumario”, Verón, Alberto Víctor; “Tratado de los conflictos societarios”, pág. 884), solución que es extensible también a las decisiones del órgano de administración.
Asimismo, se ha dicho que si bien la convocación a asamblea por el director en forma individual es nula, no existe óbice para que la asamblea, en conocimiento del vicio, no objete la convocación y que, por consiguiente, pueda quedar válidamente constituida pese a ese defecto (conf. Halperin, Isaac; “Sociedades anónimas”; pág. 565).
Paralelamente, se ha referido también que, de todas formas, no cualquier omisión en la convocatoria importa la nulidad de la totalidad de la asamblea, pues la declaración de validez persigue proteger la violación de los derechos de los accionistas afectados y la seguridad jurídica y el tráfico mercantil, por ello, a los efectos de determinar si el vicio es de una entidad tal que puede arrastrar la nulidad a la totalidad del acto asambleario, las omisiones o defectos de convocatoria deben ser relevantes habiendo impedido o dificultado la concurrencia y participación de los accionistas en el acto asambleario y las formas violadas deben resultar esenciales (conf. Vitolo, Daniel Roque; “Sociedades Comerciales”; T. IV, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2008, pág. 278/9). En consecuencia, sólo la ausencia absoluta de formalidades es lo que anejaría en forma automática la nulidad total de la decisión que el órgano de gobierno pudiera haber tomado; si de lo que se trata es de meros defectos parciales, el acto asambleario resultaría anulable y la nulidad dependerá de la significatividad que las omisiones pudieran haber tenido en la constitución de la asamblea (conf. Vitolo, Daniel Roque; “Sociedades…”, obra supra citada, pag. 279).
Por eso es que también se ha sostenido que si bien la convocatoria por el directorio presupone un acuerdo regular de éste, esto no obsta a que –salvo que se trate de la inexistencia de acuerdo alguno–, pueda subsanarse la falta o irregularidad del acuerdo en tanto no se suscite en la asamblea oposición a la constitución de la misma (conf. Verón, Alberto Víctor; “Sociedades comerciales”; T. 3; Ed. Astrea, Buenos Aires 1998, pág. 716).


(Continúa en la próxima edición)