“…en mérito a la gravedad del objeto de la medida, en tanto entraña el cercenamiento parcial del ejercicio de un derecho, su admisibilidad debe ser interpretada con criterio sumamente restrictivo, debiendo tutelarse los distintos intereses en juego –tanto los de la sociedad como los del eventual afectado-, para lo cual es necesario ponderar las concretas circunstancias de cada caso en particular. En este sentido, estímase que constituye un recaudo insoslayable de procedencia de la suspensión provisional de los derechos que asisten al socio como tal, la existencia de un marco fáctico con suficiente grado de verosimilitud respecto de la existencia de una actuación por parte de aquél susceptible de dañar a la sociedad. En efecto, se ha interpretado que esta previsión legal -contemplada, por otro lado, para el supuesto de la acción de exclusión de socio, el cual no se da en el caso- encuentra fundamento en permitir a la sociedad desenvolver su actividad y la consecución de su objeto social con normalidad.”
“… en lo que hace a la prohibición de innovar, se impone puntualizar que, amén de que por no resultar parte en el proceso el actual titular del paquete accionario involucrado en la acción de simulación, su dictado aparece «prima facie» como improcedente -ello, debido a que las medidas cautelares no pueden en principio afectar a terceros ajenos al proceso-, de todos modos no debe perderse de vista que al tratarse de un remedio de excepción dentro las medidas cautelares, la valoración de las circunstancias que conducen a su reconocimiento debe ser extremadamente cuidadosa, y necesariamente restringida, en especial cuando se trata de limitar facultades, siendo por ello su aplicación de carácter restrictivo.”



Poder Judicial de la Nación

S.M.M.A.A. C/N. SA Y OTROS S/ MEDIDA PRECAUTORIA. 016773/2010gla

Buenos Aires, 27 de Octubre de 2011.-
Y VISTOS:

1.) Apeló la parte actora la resolución dictada en fs. 117/118 por la que se rechazó la pretensión cautelar solicitada consistente en: a) la suspensión del derecho a voto del «accionista aparente» M.F.C. respecto de las resoluciones referidas a la gestión, remoción, responsabilidad y remuneración de O.P.C. y L.I. de C.; b) la prohibición de innovar respecto de cualquier transferencia y/o constitución de gravámenes con relación a las acciones de titularidad de M.F.C. y/o D.A. de I. emitidas por la sociedad N. SA.-
Para adoptar esta solución, la Sra. Juez de Grado estimó que la acusada simulación de las transferencias de acciones impugnadas resulta insuficiente a los fines de demostrar el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, siendo que el peticionante podrá ocurrir por la vía establecida por los arts. 251 y 252 LSC.-
Los agravios fueron desarrollados en fs. 121/127.-

2.) La recurrente alegó en el memorial que el pronunciamiento apelado resultaría nulo por falta de fundamentación. Refirió que, en el caso, se promovió una acción de simulación, la cual nada tendría que ver con la naturaleza del instituto previsto por los arts. 251 y 252 LSC. Señaló, asimismo, que no fueron considerados ningunos de los extremos explicitados en la demanda y que acreditarían con verosimilitud suficiente la simulación de la cesión de acciones efectuada por O. P. C. y L.I. de C. a favor de D.A. de I., quien es suegra y madre, respectivamente, de los otros codemandados.-

3.) De acuerdo a lo que se desprende del examen de las constancias obrantes en autos, M.A.A.S.M. -quien acreditó la condición de socio de N. SA con las copias certificadas agregadas como Anexo 1 (fs. 4/7)- promovió demanda ordinaria de nulidad por simulación respecto de la transferencia del 50% de las acciones de N. SA contra los cedentes –O.P.C. y L.I.C.-, la cesionaria –D.A.de I.- y la sociedad, por entender que fue partícipe del concierto simulatorio denunciado.-
Explicó que los codemandados O.P. C. y L.I.C., con el fin de evitar someter su gestión como directores a consideración de los restantes socios, cedieron sus respectivas tenencias accionarias a favor de la suegra del primero y madre de la segunda –D.A. de I.- justo antes de la celebración de la asamblea convocada para el día 16.05.08, donde se trataría la gestión de los cedentes y su remuneración, ello, a efectos de que la cesionaria votara favorablemente el punto, dado que aquéllos tenían obligación de abstenerse. Refirió que de no haber sido por la transferencia simulada, la gestión y remuneración de los directores demandados nunca habría sido aprobada.-
Mediante pronunciamiento dictado en fs. 74/75, se intimó a los demandados para que aportaran los contratos que instrumentaron las transferencias de acciones impugnadas. Asimismo, se requirió al interventor judicial -designado en la causa «S.M.M. c. N. SA s. Ordinario»- que acompañara los antecedentes en virtud de los cuales se registró la cesión de acciones en el «Libro de Acciones/Accionistas».-
En ese marco, los demandados adjuntaron fotocopia certificada por escribano de la comunicación cursada por O.P.C. y L.I.C. con fecha 16.04.96 en los términos del art. 215 LSC, poniendo en conocimiento de la sociedad que habían cedido la totalidad de las acciones ordinarias representativas del 50% del capital social de las cuales eran titulares a favor de D.A. de I.. Acompañaron asimismo un «contradocumento» fechado también el 16.04.96, dando cuenta que, contrariamente a lo que surgía del acto que dio lugar a la emisión de acciones de N. SA en el sentido de que C. e I. eran socios y accionistas, en realidad «la única y verdadera socia y propietaria de la acciones, tenedora del 50% del capital social e(ra) la Sra. D. A. de I.», razón por la cual suscribieron a favor de esta última la correspondiente nota de transferencia de sus respectivas tenencias accionarias en los términos del art. 215 LSC (fs. 90/93).-
Por su parte, el interventor judicial adjuntó copia de la comunicación formalizada con fecha 11.03.11 en los términos del art. 215 LSC por L.I. -en representación de D.A. de I.- haciendo saber a la sociedad la transferencia del paquete accionario de titularidad de su representada a favor de M.F.C., como así también de la registraciones efectuadas en virtud del negocio denunciado (fs. 76/86).-
Frente a ello, la parte actora solicitó que se decretara, con carácter cautelar: a) la suspensión del derecho a voto del «accionista aparente» M.F. C. respecto de las resoluciones referidas a la gestión, remoción, responsabilidad y remuneración de O.P.C. y L.I. de C.; b) la prohibición de innovar respecto de cualquier transferencia y/o constitución de gravámenes con relación a las acciones de titularidad de M.F.C. y/o D.A. de I. emitidas por la sociedad N. SA.-

4.) Así planteada la cuestión, cabe precisar que las medidas cautelares constituyen resortes de naturaleza puramente instrumental que se ordenan exclusivamente para preservar el resultado buscado mediante un proceso «principal» en el cual -o en relación al cual- han sido dictadas, careciendo de existencia autónoma, al no poder ser concedidas sino en función de una pretensión principal que les sirva de sustento (en igual sentido: esta CNCom, esta Sala A, 27/6/06, “L.F. SA c/S. y T.H. SA s/secuestro prenario”; íd., 16/11/10, «M.R.A. y Otro c. P.SA s. ordinario»; íd. íd. Sala C, 21/4/94 «S.G. s/conc. prev. s/ incidente de medidas cautelares»; íd. íd., 16/3/90, «B.M. c/ B.H.»; íd. íd., 15/12/89, «G. c/ C.L.L.», entre otros).-
Junto con la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora (periculum in mora) constituye una de las bases inexcusables para la procedencia de toda medida cautelar y es en realidad, el presupuesto que da su razón de ser a ese instituto, pues, si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar. Se ha sostenido doctrinariamente que ese temor del daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que debe revestir el carácter de «actual» al momento de la petición (Di Iorio, Alfredo Jorge, «Nociones sobre la Teoría General de las Medidas Cautelares», LL, 1978-B-829, citado por Novellino, Norberto Jorge, «Embargo, Desembrgo y demás Medidas Cautelares», Ed. La Ley, 5ta. Edición Actualizada, pág. 23; esta CNCom., esta Sala A, 16.04.09, «C.C.V. y C.L. c. U. SA y Otros s. inc. de medidas cautelares»).-
Ahora bien, con independencia de si concurre, o no, en el caso el requisito del fumus bonis iuris que exige el dictado de toda medida cautelar, estima este Tribunal que las medidas solicitadas se muestran improcedentes, a poco que se repare en que se encuentran destinadas a afectar los derechos e intereses de un sujeto –M.F.C.i- que no reviste la condición de parte en el litigio, en razón de no haber sido demandado.-
Por otro lado, en lo que toca al pedido de suspensión del derecho a voto del «accionista aparente» M.F.C. respecto de las resoluciones referidas a la gestión, remoción, responsabilidad y remuneración de O.P.C. y L.I.de C., cabe señalar que no es dable a los jueces emitir decisiones en abstracto con vistas a eventuales vicisitudes coyunturales susceptibles de verificarse en el futuro, por probables que estas sean, esto dicho, con referencia al marco de las asambleas que pudieran llegar a ser convocadas. Sobre el particular, resulta conducente puntualizar que los jueces sólo están facultados a ejercer la potestad jurisdiccional de que hallan investidos en casos determinados, concretamente sometidos a su conocimiento, no pudiendo pronunciarse sobre cuestiones meramente teóricas, abstractas, futuras o hipotéticas. En efecto, un pronunciamiento de mérito emitido en cualquiera de esos términos podría llevar a incurruir en prejuzgamiento sobre materias que no han sido aún sometidas a consideración de la jurisdicción, toda vez que, se reitera, los jueces deben dictar resolución respecto de peticiones que contengan un contenido concreto en que se encuentre involucrado un interés actual del interesado (arg. CSJN, «E.H. SRL», T° 308, p. 2147; íd., 01.01.64, «C.A. de T. c. P.de S.», T° 260, p. 45; íd., 01.01.79, «M. W. c. S. SRL», T° 301, p. 991; íd., 01.01.82, «G.O.M. y Otros», T° 304, p. 759; íd., 20.02.01, «C.C.A. c. Estado Nacional», T° 324, F° 333; íd., 03.04.03, «M.L.R. c. Estado Nacional»; esta CNCom., Sala A, 08.04.10, «B.SA s. quiebra s. inc. de apelación art. 250 CPCC (por la fallida)»; en igual sentido, Sala C, 27.12.79, «C. S.P. SA s. quiebra»; íd., Sala D, 11.02.09, «IGJ c. F. s. Ordinario», entre otros).-
Asimismo, en mérito a la gravedad del objeto de la medida, en tanto entraña el cercenamiento parcial del ejercicio de un derecho, su admisibilidad debe ser interpretada con criterio sumamente restrictivo, debiendo tutelarse los distintos intereses en juego –tanto los de la sociedad como los del eventual afectado-, para lo cual es necesario ponderar las concretas circunstancias de cada caso en particular. En este sentido, estímase que constituye un recaudo insoslayable de procedencia de la suspensión provisional de los derechos que asisten al socio como tal, la existencia de un marco fáctico con suficiente grado de verosimilitud respecto de la existencia de una actuación por parte de aquél susceptible de dañar a la sociedad. En efecto, se ha interpretado que esta previsión legal -contemplada, por otro lado, para el supuesto de la acción de exclusión de socio, el cual no se da en el caso- encuentra fundamento en permitir a la sociedad desenvolver su actividad y la consecución de su objeto social con normalidad (Verón Alberto Víctor, “Sociedades Comerciales”, T° II, p. 162 y ss; Escuti Ignacio A. (h), “Receso, Exclusión y Muerte del Socio”, p. 76 y ss.).-
Finalmente, en lo que hace a la prohibición de innovar, se impone puntualizar que, amén de que por no resultar parte en el proceso el actual titular del paquete accionario involucrado en la acción de simulación, su dictado aparece «prima facie» como improcedente -ello, debido a que las medidas cautelares no pueden en principio afectar a terceros ajenos al proceso-, de todos modos no debe perderse de vista que al tratarse de un remedio de excepción dentro las medidas cautelares, la valoración de las circunstancias que conducen a su reconocimiento debe ser extremadamente cuidadosa, y necesariamente restringida, en especial cuando se trata de limitar facultades (Arazi Roland, «Medidas Cautelares», Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 265), siendo por ello su aplicación de carácter restrictivo (esta CNCom., Sala E, in re: «C.A.y otros c. Banco de la Prov. de Bs. As.», de 9.12.89).-
5.) Sin perjuicio de ello, este Tribunal no puede soslayar tampoco el alto grado de conflictividad suscitado en el seno de N. SA y que motivó la promoción de diversas causas judiciales (véase detalle de fs. 58/60) e incluso la intervención judicial de la sociedad -medida que se encuentra a la fecha vigente-, por lo que sin juzgar sobre la legitimidad, o no, de la transferencia de acciones efectuada por D. A. de I. a favor de M.F.C. -cuestión que, se reitera, no forma parte del objeto de la demanda-, estímase procedente ordenar, bajo responsabilidad de la parte actora, ordenar la anotación de esta litis en el Registro de Acciones de N. SA. Ello, previa caución real que deberá prestar el actor a satisfacción de la magistrada de grado, por el monto que ésta determine.-
En orden a la naturaleza de la acción promovida -demanda ordinaria de nulidad por simulación respecto de la transferencia del 50% de las acciones de N. SA-, esta medida se muestra adecuada en tanto tiene por objeto la publicidad del pleito para que los terceros tomen conocimiento, pero sin restringir las facultades de disposición a las cuales se refiere la medida.-
6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:
Estimar parcialmente el recurso interpuesto y, por ende, modificar el pronunciamiento dictado en fs. 117/118, ordenándose la traba de una medida cautelar consistente en la anotación de litis, en las condiciones fijadas en el considerando 5.).-
Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes y proveer en consecuencia.

María Elsa Uzal

Isabel Míguez

Alfredo A. Kölliker Frers

Valeria C. Pereyra
Prosecretaria de Cámara