(Parte III)

Si bien, el contenido de los elementos constatados excluye un supuesto de control interno de derecho o de hecho, no sucede lo mismo con el control externo porque esos mismos elementos revelan la concurrencia de “especiales vínculos” (LSC., 33, 2°, segundo párrafo).
A ese efecto se ha señalado que para determinar el grado de control que detenta la sociedad gerente respecto de la gerenciada, resulta relevante identificar el alcance que las partes le han dado al servicio, como así también las responsabilidades asumidas por el manager (Martorell Eduardo Ernesto (director), “Tratado de Derecho Comercial”, Bs. As., 2010, T. IV (Contratos Comerciales Modernos), pág. 250/51). En ese contexto, devenía insoslayable conocer los términos en que se concibieron los contratos entre “B” y “S.T.”. Sin embargo, los ejemplares de las aludidas convenciones no fueron traídas al pleito, por lo que corresponde aplicar lo que en doctrina se ha denominado carga dinámica de la prueba o prueba compartida, en cuya virtud se hace recaer la carga probatoria en aquél que esté en mejor situación de producir los medios probatorios tendientes a obtener la verdad objetiva (Peyrano, Jorge-Chipiani, Julio, “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, La Ley 1991-B-1034; CNCom., esta Sala “Q., E. B. c/ B.G. y B.A. S.A.” del 11-11-04; ibidem “C., P.J. c/ R.A.S.A.” del 22-05-08). Como quien se encontraba en mejor posición para acompañar los referidos convenios era “B,” su omisión de hacerlo impone juzgar los alcances del control que ejerció teniendo en consideración todas las circunstancias expresadas y la presunción contraria emergente de su conducta omisiva señalada.
Ello así, los elementos evaluados revelan que “B” no sólo se hallaba en condiciones de imponer su voluntad social sino que, además, efectivamente generaba la política empresaria, tomaba las decisiones y se exhibía como titular o cabeza del emprendimiento.
Lo ya expresado, sobre que en la Asamblea de “S.T.” del 28 de abril de 2000, al aprobarse la suscripción de dos contratos con “B”, se haya dispuesto que mediante ellos esta última asesorará en forma vinculante al Directorio sobre la administración de la sociedad y sobre la administración del emprendimiento (fs. 337 –correspondiendo el subrayado al suscripto-). Y lo antes expuesto respecto a que previo a las firmas de los contratantes en el anexo del convenio obra la siguiente nota: “B. D. se reserva el derecho de modificar estas características de acuerdo con las posibilidades de la plaza al momento de la adquisición” (fs. 29, perteneciéndome también el subrayado), conforman circunstancias determinantes.
Es cierto, que el anexo del boleto no aparece suscripto por “B” pero, al igual que ocurrió con los folletos, la nombrada tampoco alegó que su nombre hubiese sido utilizado fraudulentamente o al menos contra su voluntad.
En relación a situaciones de tal índole, se ha sostenido que: “En el supuesto de que un contrato de gerenciamiento conduzca, en los hechos, a una situación por la cual la gerenciante fija la política empresarial de la gerenciada, se habrá configurado un control externo de hecho, pudiendo dar lugar a las acciones de responsabilidad del art. 54, primera parte de la Ley de Sociedades y de inoponibilidad del art. 54, tercera parte” (Favier Dubois, Eduardo M. (h), art. cit. en “Conflictos actuales en sociedades y concursos”).
En síntesis, a partir de lo expuesto, cabe concluir que se configuró entre “B” y “S.T.” un supuesto de control externo (LSC., 33 2° párrafo final) y ese control aparece ejercido utilizándose la personalidad societaria en forma abusiva, produciendo como consecuencia directa la frustración de derechos de terceros y mediata o consecuente, la imputación de los actos a su autor: la controlante “B” (ley citada, 54 segundo apartado). Esta conclusión se ve corroborada por diversas circunstancias:
i) Ha expuesto “B” haber desarrollado múltiples proyectos inmobiliarios (folletos fs. 77), arguyendo, además, que tenía vasta experiencia en el mercado de la vivienda argentina” (contestación a la demanda, fs. 24 vta.).
ii) Tuvo directa participación en la creación y desarrollo del emprendimiento, generando la política empresaria, ejerciendo su dirección y estableciendo imperativamente los términos de su dirección, reservándose la facultad de producir variaciones (documentación de fs. 29 y 337).
iii) Exteriorizó dichas circunstancias, publicitándolas vástamente a través de diversos medios (v. folletos de fs. 75/7, fotografía del predio de fs. 115, planos de la unidad de fs. 94 y 97).
iv) Su conducta fue suficiente y eficaz para generar en los cocontrantes, procediendo en un imprescindible y razonable marco de buena fe (CCiv., 1198), la creencia de que “S.T.” actuaba en el mercado juntamente con “B” o, aún más, que esa sociedad pertenecía a un grupo económico de reconocida solvencia y reputación, avalando el buen desarrollo del negocio y garantizando su resultado, cuanto menos la lógica expectativa que ofrecía su máxima experiencia (arg. CCiv., 902).
En relación a lo expuesto, se ha señalado que la exteriorización de la existencia de relaciones de control o de grupo económico pueden tener consecuencias vinculadas con la desestimación de la personalidad societaria (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “Derecho Societario Parte General”, Bs. As., 1994, T. III -La Personalidad Jurídica Societaria-, pág. 333/34).
v) La controlante actuó de esa manera, bajo la pantalla de la figura societaria, para su propio beneficio, cupiendo sobre esto destacar que “B” registró créditos en su favor respecto de la controlada, por sumas significativas, sin siquiera precisar su origen. Además, intervino pretendiendo eludir la asunción de prácticamente cualquier riesgo, evitando involucrarse en situaciones que pudiera implicar pérdidas y que previsiblemente podrían derivar de circunstancias como la insuficiente capitalización, ya que según señaló “S.T.” en la propuesta de reestructuración del pasivo (fs. 53), el único activo era el terreno del emprendimiento que se encontraba hipotecado por U$S 4.050.000 (fs. 24 vta.), mientras que existían distintos tipos de acreedores: firmantes de boletos de unidades, bancarios, proveedores de bienes y servicios, etc.
vi) En ese contexto, se produjo la referida frustración de los derechos de terceros, muestra de lo cual resulta la situación de insolvencia de “S.T.” quien en un correo electrónico remitido a los actores reconoció no existía la posibilidad de establecer un cronograma para la restitución total de lo abonado (fs. 58).
Según el pensamiento explícito de los legisladores, la sociedad constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone (Exposición de motivos, ley 19.550, comentario al art. 2). Mas cuando este medio se utiliza para violar la ley, quebrantar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros, se descarta la personalidad jurídica para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue (CNCom., esta Sala –con diferente integración- “C.C. R. c/D. y otro” del 24-08-87).

(Continuará)