Poder Judicial de la Nación
«S.J.L.C/S.M. Y OTROS S/ MEDIDA PRECAUTORIA». Expediente Nº 003050/11
Juzgado N° 19 - Secretaría Nº 37 sd

Buenos Aires, 28 de junio de 2011.
Y Vistos:
1. Viene apelada por la actora, la decisión de fs. 61/65 que denegó las medidas cautelares solicitadas, a saber: i) la suspensión transitoria de los derechos de socio de los Sres. M.S., G.M.S. y A.S.; ii) la medida de no innovar respecto de la sociedad «A.C.de M.S. SRL»; y iii) la inhibición general de bienes respecto de los demandados S. y de la mencionada sociedad.
2. Luego de argumentar en favor de la legitimación que le asiste para solicitar la medida cautelar de suspensión provisoria de los derechos de socio rechazada por el a quo, reeditó el peticionante en la expresión de agravios de fs. 68/77, los argumentos que sostuvieron el escrito inaugural y su ampliación de fs. 53/55 , a saber -entre otros- la descripción de ciertas inconductas que se atribuyen a los Sres. S., y que alcanzarían una gravedad suficiente para verse tipificadas dentro de la casuística que trae el art. 91 LSC.
Destacó entre ellas, la constitución por parte del socio gerente de una sociedad paralela con idéntico nombre sumándole el suyo personal («A.C. de M.S. SRL»), luego de cincuenta años de trabajo conjunto (fs. 73vta.), lo que implicó a su juicio deslealtad societaria, desviación de fondos, clientela, prestigio, etc..
Argumentó que el hecho principal que denota la verosimilitud en el derecho de su parte, son los actos en competencia ejecutados por los Sres. S..
3.a. La exclusión del socio ha sido conceptualizada como un mecanismo de defensa instaurado por la ley a favor de los coasociados y de la compañía misma, para posibilitar la preservación del equilibrio y necesario estado de igualdad jurídica que debe gobernar toda relación social (cfr. Zaldívar, Enrique y otros, Cuadernos de Derecho Societario, T. IV, pág. 210, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980). La razón del instituto en términos generales, radica en la necesidad social de evitar la participación perjudicial del socio que incurre en un comportamiento perturbador, atentando contra el cumplimiento del objeto social y el normal desarrollo de la actividad societaria (cfr. Escuti, Ignacio A., Receso, exclusión y muerte del socio, ág. 54, Ed. Depalma, Bs. As., 1978).
El art. 91 LSC establece que cualquier socio puede ser excluido, de mediar justa causa, en las sociedades colectivas, en comandita simple (según reenvío al art. 90 LSC) en las de responsabilidad limitada y en las en comandita por acciones (solo respecto de los socios comanditados) y que cualquier pacto en contrario es nulo.
Evidentemente, el elemento personalista, aprehendido como la íntima relación existente entre los socios y su vocación al negocio común, característico y fundacional en los entes por partes de interés, produce la necesidad de establecer un mecanismo que permita disolver unilateralmente el vínculo cuando se presenten eventualidades a raíz del comportamiento de uno de sus integrantes que imposibiliten o afecten gravemente la consecución del objeto social (cfr. esta Sala, 3.2.2011, «M.C.deB.A. SATCI c/ M.D. s/ ordinario»).
b. Ahora bien, convendrá señalar inicialmente que el a quo ha objetado la legitimación del Sr. S. para pedir la medida cautelar de suspensión provisional de los derechos de socio.
Al respecto, si bien esta Sala no ignora la doctrina y jurisprudencia citada en la resolución en crisis, no adhiere a la misma, meritando que si se reconoce a los socios legitimación para iniciar la acción de fondo de exclusión de socio, corresponde otorgarles la facultad para solicitar la medida cautelar en análisis.
En efecto, aún cuando la doctrina clásica en una concepción literal del art. 91 de la LSC entiende que en supuestos como el de autos -en que la exclusión es solicitada por un socio- la ley no admite que el asociado presuntamente culpable pueda ser suspendido provisionalmente en su calidad de tal, encontrando justificación en que la sustanciación de la causa prima facie ofrecerá mayores dudas acerca de la culpabilidad de quien se pretenda separar, atento no haberse podido obtener una resolución societaria que obligue a todos los socios a emprender el proceso (Zaldivar, ob. cit., T. IV, pág. 217), esta Sala postula una interpretación amplia de tal normativa concluyendo que la misma permite que quien reclame la exclusión de un socio, ya sea la sociedad u otro socio, pueda requerir la suspensión provisoria de los derechos de ese socio mientras se sustancia el proceso.
En síntesis, a criterio de este Tribunal la norma indicada autoriza al socio a solicitar la medida cautelar aquí pedida debiéndose acreditar los hechos en que se sustenta la demanda en forma sumaria, esto es, sin la necesaria rigurosidad con que habrá de probar durante el juicio la justa causa de exclusión (Vanasco, Carlos A., Sociedades Comerciales, T. 1, pág. 283, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006 c. Decidida precedentemente la legitimación que asiste al actor para solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los derechos de socio, cabe destacar que se le imputa principalmente a los accionados haber obrado en competencia del interés social, al haber creado un nuevo ente –A.C.de M. S. SRL- , enriqueciéndose ilícitamente del prestigio, trayectoria y conocimientos adquiridos a través de la sociedad originaria (A.C. SRL).
Ahora bien, en materia cautelar no es dable exigir a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (C.S.J.N. Fallos, 327:3202).
Al amparo de tal preceptiva, estima esta Sala -dentro del preliminar análisis que permite esta etapa procesal y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto- que los elementos de convicción integrados por el accionante permiten advertir -de manera apriorística- la existencia de un marco fáctico con suficiente verosimilitud respecto de la existencia de una actuación por parte de los demandados susceptible de dañar a la sociedad.
Véase en tal sentido que del estatuto de A.C.SRL surge: i) que el actor es socio (y también gerente) de la misma junto con los Sres. M. y G.M. S. (fs. 12); ii) que además, son gerentes no socios el aquí co-demandado A.J. S. y el Sr. J.L.S. (hijo) (fs. 13 y 13 vta.); iii) que el ente tendrá por objeto «... la fabricación, instalación, comercialización, importación, exportación y venta de máquinas elevadoras y cualquier otra clase de operaciones en el mencionado ramo ...» ((fs. 13).
De su lado, de la constancia de publicación de la creación de «A.C.de M.S. SRL» en el Boletín Oficial glosada en fs. 25 se desprende: i) que sus socios son los Sres. M. S., G. M. S. y A.J. S.; y ii) que la actividad principal del ente es el diseño, fabricación, importación, exportación, comercialización, reparación, modernización de ascensores, escaleras mecánicas, montacargas, montaplatos y componentes de los mismos.
En tal contexto, en el cual los Sres. M.y G.M. S. -en tanto socios de A.C. SRL- crearon una nueva sociedad bajo una denominación semejante a aquélla –A.C.de M.S. SRL- y con un objeto social similar, estima esta Sala que corresponde acceder a la medida cautelar solicitada en relación a aquéllos, y rechazarse respecto del Sr. A.S. quien no resulta ser socio de A.C. SRL.
Recuérdase que, a los fines del otorgamiento de la cautelar deviene menester que aparezca verosímilmente que el ámbito de actuación del socio, a quien se pretende excluir, resulte dañoso en forma inminente y como tal justifique liminarmente, con el grado de cognición acotado que supone la tramitación de una cautelar, la suspensión que se solicita.
En tal sentido, debe señalarse que aquello que la legislación prioriza en términos de la cuestión sometida a decisión es la permanencia de la sociedad sobre el interés individual de los socios, en tanto la existencia de ésta resulta condición esencial para la permanencia de la empresa. Este interés resulta un elemento que adquiere preponderancia sobre aquellos que conforman los aspectos de la estructura societaria.
Efectivamente, se ha conceptualizado en algunos antecedentes que no basta -a los fines en estudio- cualquier incumplimiento de las obligaciones del socio, sino que éste debe revestir suficiente importancia como para poner en riesgo el normal funcionamiento de la sociedad, esto es, los actos y/u omisiones del socio deben tener una magnitud relevante como para afectar la relación económica de la sociedad o el cumplimiento del objeto social (Conf. CNCom. Sala B, «S., R. A. y ot. c/P., P.» del 31/10/78, LL 1979-A-316, ED 82-390; íd. «C., H. R. c/P. J. H. s/sum.» del 30/10/92, www.csjn.gov.ar).
Consecuentemente, por los fundamentos expuestos, la medida cautelar en análisis será admitida con el alcance indicado.
4. En relación a la medida de no innovar solicitada, con el fin de que se detenga cualquier actividad de la nueva sociedad «A.C.de M.S. SRL» (v. fs. 72), comparte esta Sala lo decidido por el anterior sentenciante.
La medida cautelar de no innovar, como en general toda otra medida de seguridad, se orienta a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho. Su finalidad consiste en impedir que mediante su alteración por las partes durante el curso del proceso, la sentencia se torne de cumplimiento imposible o el derecho que ella reconoce, ilusorio (esta Sala, 13.7.2010, «L. C. SA c/R. C. F. SA s/ ordinario s/ inc. de apelación (art. 250 CPCC)»; entre otros).
Por ello, al tratarse de un remedio de excepción dentro de las medidas cautelares, la valoración de las circunstancias que conducen a su reconocimiento debe ser extremadamente cuidadosa, y necesariamente restringida, en especial cuando se trata de limitar facultades que son inherentes a la propiedad (Arazi, Rolando, Medidas Cautelares, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 265), siendo por ello su aplicación de carácter restrictivo (CNCom., Sala «E», in re: «C., A. y otros c/B. de la P.B.A.», del 9/12/89).
En tal contexto, siendo que la «nueva sociedad» ya habría sido constituida (v. constancias de fs. 24/27) la medida pedida importaría la «innovación» de una situación ya existente, incompatible con la naturaleza de la medida precautoria perseguida.
5. Finalmente, en cuanto a la inhibición general de bienes pedida, se observa que el peticionante manifestó que la pretensión de «... exclusión del socio y nulidad de sociedad por homonimia, traen aparejado el reclamo de daños y perjuicios una vez que se resuelva de manera definitiva y luego de un proceso de conocimiento, concediéndose el objeto mediato pretendido» (fs. 73 vta.).
En tales términos, esta Sala comparte lo juzgado por el anterior sentenciante en cuanto dicha medida no guarda relación con el objeto de la acción de fondo anunciada, ya que de lo manifestado por el pretensor se desprende que la acción por daños y perjuicios será iniciada una vez que se haya decidido en relación a la demanda por exclusión de socio y nulidad de sociedad por homonimia.
Así, la consecución de tales objetos, no será asegurada, preservada ni posibilitada, con la inhibición general de bienes pedida.
Esto es, no advierte esta Sala que entre el objeto del juicio anunciado -antes señalado- y la medida cautelar en análisis exista una relación de instrumentalidad que las vincule.
6. Corolario de lo expuesto, se resuelve:
Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto en fs. 66, suspendiendo en forma provisional en sus derechos de socio a los Sres. M.y G. M.S.; confirmando lo demás decidido en cuanto ha resultado objeto de agravio.
Se encomienda al Magistrado de Grado, la fijación de la contracautela real que deberá ofrecerse a su satisfacción.
Notifíquese y devuélvase.
Rafael F. Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tevez. Ante mí: María Julia Morón. Es copia del original que corre a fs. 81/7 de los autos de la materia.


María Julia Morón