Poder Judicial de la Nación

“CARLOS A. GRACEY Y CARLOS A. ARIAS S/DENUNCIA S/ Apelación directa”

Expediente Nº 52985/07

Buenos Aires, 21 de marzo de 2011.

I. Por recibido de la Fiscalía General ante la Cámara.

II. Y VISTOS:

I. Vienen los autos para resolver el recurso de apelación deducido por los denunciantes contra la resolución de fs. 431, por la cual la Comisión Nacional de Valores (CNV) dispuso no promover sumario administrativo con respecto a “B.S. S.A.”, sus directores y síndicos, por no encontrar mérito para ello.

Para así decidir, y teniendo en cuenta la denuncia que motivó la apertura de estas actuaciones administrativas, el directorio de la CNV estimó que no advertía maniobras persecutorias o discriminatorias tendientes a excluir a los denunciantes de una operación de canje en el año 2000.
La cuestión denunciada por los apelantes giró en torno de que habrían sido “discriminados” de participar de ese canje –por lo que se cambiarían acciones de “Banco Río” por acciones de “B.S.C.H.”-. Los denunciantes destacaron que la “discriminación” habría consistido en que, para participar en esa operatoria, los interesados debían ser titulares de acciones escriturales de “B.R.”, en tanto ellos poseían acciones nominativas no endosables, las que habían sido invitados a canjear por escriturales unos años antes sin fijación de plazo, lo cual provocó que carecieran de ellas al tiempo del canje del año 2000.

2. Los apelantes, en su memorial de fs. 441/51, reiteran los extremos aludidos en la denuncia que originó la formación de este expediente. Piden que se forme sumario.

3. La CNV resiste el recurso deducido por los denunciantes con la pieza de fs. 469/73, argumentando que, tras la anterior resolución de esta Sala de fs. 250/251, llevó adelante una actividad de investigación, sobre la base de la cual decidió no iniciar sumario. Destaca que no surge de la anterior decisión de esta Sala una “obligación de sumariar”.

4. La Sra. Fiscal General ante la Cámara, en su dictamen de fs. 477/8, aconseja confirmar la decisión apelada.

En primer término, considera que el recurso fue mal concedido, ya que, no tratándose la decisión referida de un rechazo in limine de la denuncia, no esa formalmente procedente la apelación en los términos del art. 12 de la ley 17.811.

En segundo término, a mayor abundamiento, efectúa una serie de consideraciones que le permiten concluir que no existen elementos que indiquen que haya existido la denunciada maniobra discriminatoria tendiente a excluir a ciertos accionistas de participar en el canje del año 2000.

5. a) La Sala considera importante señalar, antes que nada, que no se trata en el estado actual de estas actuaciones administrativas de determinar la admisibilidad o no de la denuncia, sino que la cuestión recursiva se circunscribe a la procedencia o no del pedido de formación de un sumario.
En reiteradas oportunidades, desde la primera resolución en estos prolongados actuados administrativos, esta Sala revirtió lo decidido por el ente de contralor en sentido contrario a estimar la solicitud de formación de un sumario.
Primero, en la resolución de fs. 180, del 6-5-2008, la Sala -compartiendo el previo dictamen fiscal- entendió improcedente el argumento de la CNV basado en una invocada “prescripción de acciones” que habría obstado a la iniciación de una investigación sumarial.
Vuelto el expediente al organismo administrativo, éste decidió nuevamente no iniciar sumario señalando que no advertía irregularidades en el proceder de los denunciados (fs. 204).
Ante una nueva apelación de los denunciantes, este Tribunal revocó esa decisión por pronunciamiento del 27.2.2009. Para ello, remitió a un nuevo dictamen de la Sra. Fiscal General ante la Cámara, según el cual se había producido un rechazo in limine de la denuncia. La Fiscalía, interpretando que ese rechazo había sido prematuro en el estado que exhibían estas actuaciones, requirió un despliegue probatorio que importara justificar la desestimación de la denuncia (fs. 250/251).
Vuelto nuevamente el expediente al organismo superinten-dencial, éste llevó adelante cierta actividad investigativa –testimonios, pedido de información-, y, finalmente, adoptó la decisión que aquí viene apelada, es decir la de no promover sumario administrativo en el entendimiento que no existe mérito para ello (fs. 431).

b) Pese a que la Fiscalía ante la Cámara propicia en su dictamen de fs. 477/478 declarar mal concedido el recurso de apelación, estima la Sala que, si el propio organismo de control decidió conceder el recurso (v. fs. 455), es porque lo entendió viable formalmente. Ante la concesión del recurso por parte del mismo órgano que adoptó la decisión recurrida, sería ilógico retrotraer ahora el estado de estas actuaciones y contradecir lo decidido en punto a ello. El ente administrativo asumió un temperamento proclive a la revisión del rechazo del pedido de sumario, y, al no advertirse que atender el recurso importe en ese estado un perjuicio para aquél, carecería de sentido declararlo mal concedido. No otra cosa puede afirmarse en tal contexto en vista de la necesidad de preservar la garantía constitucional de acceso a la justicia en todo cuanto atañe al control de los actos administrativos, el cual, como se sabe desde el conocido precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Fernández Arias c. Poggio”, ha de satisfacer el recaudo de suficiencia.

c) Se halla en cuestión si se inicia o no un sumario administrativo. Aún no se trata de deslindar responsabilidades. Está claro en el estadio actual de estos obrados que no se justificó en ningún momento una desestimación in limine de la denuncia. Así surge de las resoluciones de esta Sala referidas más arriba. Debe entenderse en este contexto por rechazo in limine lo aludido por el art. 12, 3er. Párr., de la ley 17.811 en cuanto dispone que, en caso de denuncia, ésta puede desestimarse a partir de su sola exposición o de un examen preliminar de los hechos.

Luego de que esta Sala, en su segunda intervención en estas actuaciones, dispusiera revocar la precedente decisión de no iniciar sumario administrativo, el órgano de contralor efectuó un cierto despliegue probatorio que es dable equiparar a una investigación como la prevista por el 4to. Párrafo de la disposición citada de la ley 17.811 (v. fs. 256 y siguientes). Es decir, ahora el cuadro de actividad administrativa llevada adelante no es el mismo que en las situaciones anteriores. En esta oportunidad, no nos encontramos estrictamente ante un rechazo in limine de la denuncia. Se ha cumplido la etapa que el art. 12 de la ley citada denomina “investigación preliminar” (v. párrafo 2do. de ese art.). Se entiende como “preliminar”, en el contesto de esa norma, una investigación previa a la decisión del directorio de la CNV acerca de si se dispone o no la apertura de un sumario. En este contexto normativo y en el estado referido de estas actuaciones, hay que examinar el recurso de apelación contra la nueva decisión de no iniciar sumario.

Cabe consignar que, si bien este Tribunal ha ordenado en las oportunidades en que le correspondió intervenir en estos obrados que se omitiera toda desestimación preliminar de la denuncia de los Sres. Gracey y A. y que se investigaran los hechos denunciados, lo ha hecho dejando aclarado que ese temperamento no importaba anticipar criterio sobre si la denuncia era fundad o no (v. fs. 250/51).

d) Circunscripto el thema decidendum a si la investigación preliminar llevada adelante justifica la decisión de no abrir sumario, este Tribunal estima, no obstante el desarrollo argumental expuesto en el dictamen de la Sra. Fiscal General ante la Cámara, que los elementos probatorios allegados a estas actuaciones carecen de entidad y significación como para adoptar el temperamento de dejar esclarecido el proceder de los denunciados en relación con los socios de “B.R.“ que invocaron haber sido discriminados del canje del año 2000.

En efecto, no puede considerarse que con las diligencias ordenadas a fs. 256/258 se haya dado cabal cumplimiento al recaudo de investigación pretendido por este Tribunal en su anterior resolución en estas actuaciones, que adoptó siguiendo el consejo de la Sra. Fiscal ante la Cámara.

Las diligencias ordenadas consistieron en i) información a “B.S.C.H.” sobre las condiciones del canje cuestionado; ii) declaraciones de los denunciantes; iii) declaración de un funcionario de “B.S. S.A.”, de la cual no surge con claridad si había participado en la tramitación de los canjes de 1997 y 2000 (v. actas de fs. 346/347), iv) declaración de otro funcionario de dicha entidad que dijo rotundamente que no había participado de los canjes (v. fs. 363/369); y vi) declaración de un tercer funcionario de la misma entidad que consideró infundada la denuncia (vs. 370/372).
Estas actuaciones –y otras pocas llevadas adelante desde fs. 374 hasta la producción de los dictámenes previos a la resolución apelada- sencillamente importaron reunir información sobre examen ya conocidos a partir de la denuncia –o inferibles a partir de ella, o de documentación o publicaciones sobre las condicionantes del cajo de 2000.-

Desde esa perspectiva, no puede concluirse –incluso en el estadio propio de una investigación preliminar, que no es un sumario administrativo, que haya quedado esclarecida la conducta de los denunciados.
La resolución apelada, por otra parte, tampoco traduce un examen de las pruebas a la luz de la denuncia, ya que aquí se trata, no de definir si los denunciantes se presentaron tarde al canje de 2000, sino si acaso el proceder de los denunciados constituyó una manera de evitar que lo hicieran oportunamente. La denuncia lleva a determinar, previa la necesaria y suficiente indagación probatoria, garantizándose el derecho de defensa, si existió una maniobra fraudulenta o un aprovechamiento a los efectos de excluir del ofrecimiento de acciones a socios (minoritarios) de “B.R.”, controlado por la sociedad emisora.

En esas condiciones, no es dable aceptar que la investigación preliminar efectuada justifique razonablemente la decisión de desestimar la denuncia y no abrir sumario. La insuficiencia de la actividad probatoria llevada a cabo queda traslucida por las agudas apreciaciones que surgen del dictamen del “Gerente de Investigaciones y Prevención del lavado de dinero”, Dr. Matías C.A. González, obrante en fs. 412/423 de estos actuados.

Efectivamente, se desprende de ese dictamen, no una afirmación definitiva sobre la responsabilidad atribuida a los denunciados –lo cual, obviamente no era del caso ni lo es ahora-, sino una serie de señalamientos respecto del proceder de “B.S.C.H.” que no son soslayables en aras de conocer la verdad objetiva de los hechos.

El dictaminante –cuyas apreciaciones son significativas teniendo en cuenta la especificidad de la gerencia a su cargo en relación con la cuestión que se intenta ventilar-, teniendo en cuenta los hechos relatados por los denunciantes enuncia una serie de cuestionamientos que merecen para su dilucidación mayor actividad investigativa en este expediente.

En ese dictamen se reseñan los hechos que fueron denunciados. Destaca el mencionado funcionario que, en ocasión del canje del año 2000, por el cual el “B.S.C.H.” ofreció acciones propias a cambio de acciones escriturales de “B.R. S.A.”, se produjo un hecho fortuito o accidental consistente en que, al tiempo en que se hizo el ofrecimiento, la antecesora de los aquí denunciantes –cesionarios de las acciones cartulares de “B.R.” que no pudieron ser canjeadas- no se encontraba en tenencia de dichos instrumentos, a causa de una pérdida que dio motivo a un proceso judicial de cancelación. Pasando un tiempo, ese proceso culminó en la expedición de nuevos títulos, pero ya había transcurrido el lapso para optar al canje.
Recuérdese que las acciones en cuestión eran cartulares y, antes de poder ser canjeadas por acciones de “B.S.C.H.”, debían ser, a su turno, canjeadas por acciones escriturales de “B.R.”, ya que tal era condición para presentarse al canje del año 2000.

Sobre tales bases fácticas, el gerente de investigaciones y lavado de dinero se interroga acerca de si no fue cerrada y absolutamente negativa la actitud de “B.S.C.H.” de negar un trato excepcional a la accionista antecesora de los aquí denunciantes a los fines de presentarse al canje, una vez cumplido el paso previo de obtener las acciones escriturales.
No deja de observar el dictamen en referencia que los denunciantes pudieron mantener su condición de socios de “B.R.”, pero pone de relieve que esa titularidad accionaria quedaría pronto licuada a partir de la pérdida de valor de las acciones de esa entidad bancaria, controlada por “B.S.C.H.” En suma, para el dictaminante, sería necesario abrir un sumario, conforme las facultades de la CNV, a los fines de determinar si los denunciados adoptaron la decisión de negar a los denunciantes la presentación al canje con el objetivo de afectar el valor de sus tenencias accionarias y excluirlos del negocio.
Es importante reseñar que subyace en el dictamen del gerente mencionado –que aludió al reiterado reclamo de la Sra. Fiscal ante la Cámara en las presentes actuaciones- una preocupación por preservar los derechos constitucionales a la propiedad y a la igualdad, que podrían haber sido menoscabados en caso de licuación del activo accionario en poder de los denunciantes, así como ciertos valores y principios que se muestran como de trascendental significación en nuestro sistema financiero, como la protección del inversor minoritario frente a posibles abusos de las mayorías, la equidad, la justicia distributiva, la intangibilidad del capital social, y la democracia que inspira a la sociedad anónima, basado en la igualdad de tratamiento de los accionistas de similar clase.
El mencionado funcionario también recordó, teniendo en cuenta los motivos que condijeron al dictado del dec. 677/01 y del “Código de buenas prácticas de gobierno societario-2, dictado por la CNV, la concientización a nivel mundial de contar con adecuadas prácticas de gobierno corporativo y con un marco regulatorio que consagre jurídicamente principios como el de “información plena”, “transparencia”, “eficiencia”, “protección del público inversor” y el “tratamiento igualitario entre inversores”.
Tales consideraciones son elocuentes en cuanto predican una preocupación por aventar toda incertidumbre sobre el proceder de los aquí denunciados, siendo prematuro actualmente alcanzar un juicio definitivo al respecto en función de los escasos resultados de la labor probatoria realizada.

En síntesis, hay que determinar si no fue discriminatorio o arbitrario el proceder de los denunciados consistente en aplicar, respecto de los denunciantes, un exiguo y definitivo plazo para optar al canje del año 2000, en vista de las siguientes circunstancias: i) que al tiempo de ofrecerse ese canje, aún podía haber accionistas de “B.R.“ tenedores de acciones cartulares –no escriturales-, toda vez que el precedente canje de 1997, no sólo había sido voluntario, sino que no previó un plazo para su concreción; ii) que el plazo de poco más de un mes para pedir el canje de 2000 podía resultar insuficiente para que tenedores de acciones cartulares –como los denunciantes- optaran por escriturales de “B.R.” y, luego, solicitaran el canje de esas acciones por las de la sociedad emisora (“B.S.C.H.”), iii) que ese plazo podía aun ser inocuo para el caso de presentarse alguna circunstancia accidental o fortuita –v. gr., en el caso, la pérdida de las acciones cartulares de “B.R.”-; iv) si por un principio de equidad y respecto a accionistas minoritarios como los denunciantes, no correspondía reabrir el canje.
A la luz de lo precedentemente expuesto, las observaciones de la Sra. Fiscal ante la Cámara, que antes había requerido que las partes pudieran desarrollar sus defensas y considerando “prematuro” un pronunciamiento sobre la cuestión de si había mediado un “ardid” como el denunciado (v. fs. 248 vta.), no se compadecen con la inocua actividad investigativa hasta aquí desarrollada, que no parece claramente haber dado satisfacción al requerimiento de un ahondamiento en el examen de los antecedentes fácticos de la denuncia. Siguiendo el primigenio razonamiento de la Sra. Fiscal, continúa siendo prematuro cerrar estas actuaciones y adoptar la decisión de no abrir sumario. Ello dicho, claro está, sin perjuicio de lo que corresponda decidir tras la sustanciación sumarial, en vista del pleno conocimiento de los hechos del caso y debate suficiente sobre la responsabilidad atribuida a los denunciados.
Se reitera que no se trata en este pronunciamiento de deslindar responsabilidades, sino de procurar que se avente toda duda sobre el proceder de los denunciados teniendo en cuenta los derechos y principios referidos, los cuales han de entenderse medulares en la búsqueda de la justicia y eficiencia en el mercado de capitales.

6. Por ello, oída la Sra. Fiscal ante la Cámara, se RESUELVE: hacer lugar al recurso de apelación deducido y, por consiguiente, revocar el pronunciamiento apelado. En consecuencia, se ordena por la presente a la Comisión Nacional de Valores, en los términos del art. 12 de la ley 17.811, la apertura, sustanciación y resolución del sumario administrativo conforme solicitan los denunciantes.
Notifíquese por Secretaría a los apelantes.
Hágase saber a la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyo fin pasen estas actuaciones, sirviendo la presente de nota de envío.
Cumplido ello, devuélvase al órgano de contralor a fin de que proceda sin más a la apertura, sustanciación y resolución el sumario administrativo aquí ordenado.
El Dr. José Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25/11/09.
El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers quien actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara Nº 26/10 del 27-04-10, no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Juan R. Garibotto, José Luis Monti. Ante mí: Manuel R. Trueba (h).
Es copia del original que corre a fs. 479/88 de los autos de la materia
Jua R. Garibotto
José Luis Monti
Manuel R. Trueba (h) - Secretario