Buenos Aires, 5 de abril de 2005

Y VISTOS:

Se elevan estos autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 303 contra la resolución de fs.301/302. El memorial se presentó a fs. 330/337 y fue contestado a fs. 341/363.

Y CONSIDERANDO:

I. Se agravian las coherederas del decisorio que rechaza su pedido de desafectar el inmueble del acervo constituído como bien de familia, y como consecuencia de ello no entra a resolver el pedido de levantamiento de la indivisión forzosa.

II. En primer lugar corresponde aclarar que el Tribunal solo fallará sobre capítulos propuestos oportunamente por las partes que fueron objeto del decisorio de grado (art. 277 del Código Procesal)y no sobre los que tardíamente ambos justiciables han introducido en sus memoriales. Por lo tanto y no dándose ninguna de las situaciones previstas en el art. 260 inc. 3º del Código Procesal no se examinará la documentación agregada a fs. 315/329 y 341/347.

III. Sentado ello se entra a considerar los agravios de las coherederas.

a) Oportunamente el causante y su cónyuge constituyeron como bien de familia el inmueble sito en la calle Simbrón 4323 de esta ciudad e instituyeron como beneficiarios a ellos mismos y a su hijo D. E. R. ( cláusula 3º de fs.53).También eran padres de otras dos hijas - D. B. y L. G. R. - que ya no habitaban el bien.

En el año 1999 falleció la esposa y el 15 de mayo de 2001 se operó el deceso de M. R.. Este había otorgado testamento por escritura pública, legando la porción disponible de sus bienes el 15% a favor de su hijo D. y el 5% en beneficio de una fiel servidora y estableció que el inmueble ya mencionado se mantuviera indiviso por el plazo de 10 años a partir de la fecha de su deceso. (cláusulas 6º y 7º de fs. 61/62).

b) Se trata entonces de determinar si procede la desafectación del bien de familia cuando solamente sobrevive uno solo de los beneficiarios. La cuestión es muy debatida y ha sido resuelta en forma diversa por nuestros Tribunales.

La intención del legislador al permitir la constitución del “bien de familia” ha sido la defensa del núcleo que existía al momento de su constitución. De allí que la desafectación en principio no procede mientras aún exista algún beneficiario, integrante de ese núcleo.

El art. 49 inc. d) de la ley 14.394 ( invocado por la coherederas a fs. 177 ) lo permite cuando no subsistan los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41 o hubieran fallecido todos los beneficiarios.

Esta norma parecería dar pie a dos interpretaciones posibles “Si sólo hay un sobreviviente es innegable que faltan los requisitos del art. 36 (no habría familia en el sentido descripto por dicha norma) y co-respondería en consecuencia proceder a la desafectación. Contrariamente, si se tiene presente que el mismo inciso d) para hacer procedente la desafectación exige que hubieran fallecido todos los beneficiarios, debería concluírse que aunque ya no haya familia con los alcances del art. 36, mientras haya un beneficiario sobreviviente debería mantenerse la afectación (“Desafectación del bien de familia en caso de supervivencia de un solo beneficiario”, Carlos A.R.Lagomarsino, L.L.1986-D,pag.357 ). Este autor concluye que axiológcamente la segunda interpretación es la mejor pues en estos casos “el constituyente quiso asegurarle el techo a los familiares más cercanos que vivían con él y provisoriamente recurrió al apoyo de la ley para que incluso una vez muerto, su voluntad fuese respetada” (op.loc.cit.).

Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, en este último sentido (E.D. 142-457). Es más ello se ha evidenciado en el supuesto de autos ya que el causante ha beneficiado también a su hijo con el 15% de la parte disponible de sus bienes.

También el Tribunal confirmó la resolución del Director General del Registro Civil que revocó “por contrario imperium” los efectos del acta de desafectación de fecha 20/o2/04 por el que se desafectó del régimen de bien de familia el inmueble sito en Simbrón 4323 (fs. 443/444). Estos argumentos sellan la suerte del agravio que no puede prosperar.

Se aclara que el antecedente de esta Sala citado por las apelantes resulta totalmente inaplicable por cuanto se refiere a un supuesto distinto al que ahora se decide (expte. nº 89697, del 28-XI-95).

IV. El de cujus ha dispuesto la indivisión del bien por el plazo de 10 años a partir de su muerte( art. 51 de la ley 14.394 ).

Las coherederas solo han manifestado en aval de su pretensión, que es francamente antieconómico mantener la indivisión pero no han ofrecido prueba alguna que justifique la situación prevista en el art. 51 último párrafo de la referida ley, por esa causa y teniendo en cuenta lo resuelto en el considerando III, debe rechazarse la petición.

V. Ello claro está sin perjuicio de los demás reclamos que pudieren efectuar contra el beneficiario del inmueble afectado como bien de familia, por la ocupación exclusiva que hace de aquél. También el que se pudiere peticionar en cuanto a la “ afectación de la legítima” de las herederas no beneficiarias una vez vencido el plazo de indivisión forzosa del inmueble.

VI. Las costas de la Alzada se distribuyen en el orden causado por existir jurisprudencia contradictoria y las apelantes pudieron creerse con derecho a peticionar como lo hicieron ( arts. 68 último párrafo y 69 del Código Procesal).

En mérito a lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
1. confirmar la resolución de fs.301/302,sin perjuicio de lo expuesto en el considerando V, con costas en el orden causado.
Regístrese y devuélvase.-
Ponce-Borda-Ojea Quintana. García Zubillaga (Sec)

* Datos suministrados por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal - Biblioteca