G., A. Y OTRA C/ S.P. A./ ORDINARIO. 43.044
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

En Buenos Aires, a los días del mes de diciembre de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Señor Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados “G., A. Y OTRA C/ S. P.A. Y OTROS S/ ORDINARIO” (Expte. N° 43.044, Registro de Cámara N° 21.247/01), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 20, Secretaría Nro. 39, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora Isabel Míguez, Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers. El señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (artículo 109 RJN).
Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez dijo:

I.- Los hechos del caso.
1) A.G. e I.E. F. promovieron acción ordinaria contra “S. P.A.S.A.”, “S. P. F. P. S.A.”, “C. M.L.C. S.A.” y “A. de T. de la S.A.”, por daños y perjuicios, los que justipreciaron en $ 903.000, derivados de una supuesta “mala praxis” médica, con más sus respectivos intereses y costas.
Relataron a principios del mes de agosto de 1995, el bebé de ambos, J.M.G., se encontraba con tos y dificultades para respirar, y que por indicación de su Obra Social concurrieron al “S.P. A. S.A.”, oportunidad en la que fueron atendidos por la Dra. E., quien diagnosticó “bronquiolitis” y ordenó realizarle allí mismo nebulizaciones con “Berotec” y suministrarle oxígeno hasta el día subsiguiente, en el que debían llevar nuevamente al bebé para su control. Agregaron así que el médico pediatra de guardia les indicó que continuasen con las nebulizaciones, recetándole -asimismo- “Cofron 2,5 ml.” cada ocho horas.
Señalaron que unos días después, y advirtiendo que el estado de salud de su hijo no mejoraba, concurrieron nuevamente al referido nosocomio, siendo atendidos -en aquella oportunidad- por la Dra. V., quien dispuso la realización una placa radiográfica, en virtud de la cual diagnosticó “bronquiolitis leve”, recetando un nuevo medicamento denominado “Klaricid pediátrico 2,5 mg.”, para serle suministrado cada ocho horas, agregando que dicho remedio resultaba suficiente para la pronta y efectiva recuperación del ñino.
Fue así como una vez terminado el medicamento recetado, y no habiendo su hijo mejorado, regresaron al nosocomio pero esta vez sin su hijo, ya que temían que el traslado empeorara su estado. Allí fueron atendidos por el encargado de guardia pediátrica, a quien le detallaron el estado de salud del bebé, manifestándole la necesidad de contar con una nueva receta de medicamentos, a lo cual, el facultativo se negó a extenderla, alegando que para ello debía revisar antes al paciente.
En ese marco, y al concurrir nuevamente a la clínica con el bebé, fueron atendidos por la Dra. V., quien luego de revisar a la criatura, manifestó que su estado de salud era bueno y que no era necesario continuar medicándolo.
Indicaron que durante los quince días subsiguientes su hijo no volvió a tener fiebre aunque continuaba tosiendo, y que al incrementarse la tos y la dificultad para respirar, lo llevaron al sanatorio, siendo atendido -otra vez- por la Dra. V., quien le recetó “Klaricid pediátrico cm3” y nebulizaciones, enviándolos nuevamente a su domicilio.
Aseveraron así que a principios del mes de octubre, al agudizarse los síntomas de tos y fiebre del bebé, regresaron una vez más a la institución médica señalada supra, siendo examinado por el médico de guardia de turno, oportunidad en la que les recetó “Decadrón inyectable - 1 mg.” y nebulizaciones con ocho gotas de “Salbutol en 2cm.” de solución fisiológica y dictaminó la realización de una nueva placa radiográfica, debiendo retornar al nosocomio para que el niño fuese revisado por la Dra. V..
Refirieron que, al cabo de unos días, y habiendo tomado el bebé un color morado, acudieron otra vez al “S.P. A.” siendo atendidos por la Dra. S., quien les informó que su hijo padecía una infección muy importante, diagnosticándole una “disnea grave”. Para ese entonces las dificultades respiratorias del bebé se habían agravado. Añadieron que la médica les recetó “Fullcilina 250 mg.”, “Corteroid”, “Bronqnobili” y nebulizaciones continuas, enviándolos nuevamente a su casa.
Aclararon que al salir del sanatorio se dirigieron a la “Obra Social (A.T.S.A.)”, respecto de la cual eran afiliados, a los fines de comprar los medicamentos, ocasión en la que se encontraron con el delegado Sr. P. quien al observar el delicado estado de su hijo indicó que a su criterio éste debía ser internado.
Destacaron que, pese al tratamiento realizado, el niño empeoró, por lo que debió ser trasladado nuevamente a la referido centro asistencial, y encontrándose con el Sr. P., éste se contactó con el coordinador médico del establecimiento y le indicó al pediatra de turno que tomase una resolución urgente al respecto. En este contexto, el Dr. F. G. ordenó realizar una nueva placa radiográfica y, luego de verla, ordenó la internación, realizándole análisis clínicos y nebulizaciones. Luego, aclararon que con el cambio de guardia fueron atendidos por la Dra. E., diagnosticándoles “bronquiolitis con tres focos de neumonía”, agregando que, como consecuencia de ello, la sangre no estaba suficientemente oxigenada, lo que le ocasionaba graves dificultades para respirar. Mencionaron que la especialista les prescribió nebulizaciones comunes cada cuatro horas y oxígeno húmedo.
Así las cosas, y habiendo empeorado aún más el estado de salud del bebé, regresaron a la clínica, siendo atendidos -en dicha oportunidad- por el Dr. C., quien luego de revisar al niño consideró que debía ser trasladado a una institución que contase con un respirador artificial.
En tales condiciones, adujeron que se decidió el traslado del menor al “S.P. F. P.”, agregando que previo a su derivación, el Dr. Cañarte diagnosticó “bronquiolitis grado 2”.
Así las cosas, y siendo derivado al “S. P. F. P.”, fueron atendidos por la Dra. Z., quien luego de revisar al niño, manifestó que la clínica donde había recibido las primeras atenciones le habría ocultado el verdadero estado de salud de aquél, aclarando que, de haberlo conocido, no habrían aceptado su derivación. Les mencionó, asimismo la mencionada facultativa, fueron informados que dicho establecimiento sólo poseía dos respiradores artificiales que se hallaban el área de “Neonatología” y que no podían ser trasladados a terapia intensiva porque dichos aparatos estaban reservados para los pacientes de dicho sector. En atención a ello, afirmaron que el Sr. P. ordenó el traslado a la “C. M. L.C. S.A.”, pues contaban con la más alta tecnología para la atención del bebé.
No obstante ello, señalaron que esta última institución no contaba con un servicio de terapia intensiva de alta tecnología, y que los médicos se sorprendieron por el grave estado de salud del niño, como así también, que tal situación no les hubiese sido informada en el informe de derivación, en el que sólo se indicó que era un paciente de piso o sala general, y no para terapia intensiva, habida cuenta de que presuntamente padecía una “bronquiolitis de control”.
Advirtieron que el Dr. Ch. M..es -médico de la “C. M. L.C.”- hizo lo posible por salvar al niño, pues era consciente de que no podía seguir siendo trasladado, pero, para ese entonces la situación era ya irreversible. El pequeño sufrió un paro cardiorespiratorio, y luego otro, hasta que su corazón se detuvo y, pese a los intentos por reanimarlo, falleció a las 4.40 hs. del domingo 08.10.95.
Explicaron que, como consecuencia de lo acontecido, el 11.10.95 se dio inicio a la correspondiente causa penal.
Finalmente, reclamaron el resarcimiento de los daños producidos, consistentes en: a) “valor vida”, por el que solicitaron $ 350.000; b) “daño psicológico”, por el que requirieron $ 25.000; c) “daño moral”, que justipreciaron en $ 500.000 y; d) gastos (médicos, de traslado y de sepelio), por el que pidieron $ 3.000.
2) Al ser convocada a juicio, el “Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.” compareció a fs. 45/63, contestando la demanda incoada y oponiéndose al curso de la pretensión, con costas a cargo de la accionante.
Tras efectuar una negativa general y pormenorizada de los hechos alegados en la demanda, señaló que de la historia clínica no podía determinarse que el paciente, al momento del traslado, tenía necesidad de asistencia respiratoria mecánica.

En tal sentido, adujo que el paciente fue derivado con diagnóstico de dificultad respiratoria a causa de una “bronquiolitis grado II-III”, descartándose la existencia de “neumonía multifocal” y “cardiopatía”. Indicó que le fue entregado al padre el resumen de la historia y placas radiológicas, es decir, que nunca se le ocultó el diagnóstico del menor.
Sobre esa base, sostuvo que con fecha a la 01,10 hs. del 08.10.95, el menor Juan Manuel González ingresó al establecimiento de su parte, derivado del “Sanatorio Privado Americano”, y que, atento a la falta de respirador artificial, se solicitó su traslado a la “Clínica Modelo Los Cedros”. Agregó que, alrededor de las 2.40 hs., el estado del paciente era estacionario, adicionando que, a las 03.10 hs., el Dr. Pusso registró en la historia clínica que el paciente sería trasladado en ambulancia a la clínica mencionada en último término.
Manifestó que se intentaba responsabilizar al sanatorio de su parte por haber recibido un paciente con un cuadro de engaño, agregando que, dado su grave estado de salud, requería asistencia médica de mayor complejidad. En ese contexto, aclaró que no podía atribuirse responsabilidad a un centro asistencial que había sido engañado para recibir al menor, y habiéndosele ocultado información sobre su salud y, sobre todo, lo acontecido con el paciente durante los dos meses anteriores a su muerte.
Por último, solicitó la citación en garantía de “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.”, en virtud de la póliza N° 08-0484287 y en los términos del art. 118 L.S.
3) También compareció a juicio y contestó demanda a fs. 73/9 “Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina (A.T.S.A.)”, solicitando el rechazo de aquélla, con costas a cargo de la accionante.
En primer término, negó todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda.
Opuso excepción de falta de acción como defensa de fondo, por no ser su parte la obligada a la prestación de asistencia médica supuestamente brindada al hijo de los actores.
En suma, explicó que no era una obra social, sino una organización gremial de primer grado y que, como tal, regía su accionar la ley 23.551, de asociaciones sindicales.
4) Efectivizado el traslado de la demanda a su respecto, también compareció a juicio el codemandado “Clínica Modelo Los Cedros S.A.”, contestando dicho traslado y requiriendo su rechazo, con costas a la contraria (fs. 91/6).
Liminarmente, aseveró que si los actores habían sido engañados, también lo fueron los médicos de la clínica, toda vez que el médico de guardia, Dr. Chambi Montes, nunca había sido informado acerca de la necesidad de internación del bebé en una unidad de terapia intensiva pediátrica y, tampoco, se indagó si su parte contaba con respirador artificial. Adujo que, en caso contrario, no hubiese admitido la derivación, al no contar con los elementos necesarios, ni con habilitación pertinente para tal especialización, a diferencia de lo que ocurría con el “Sanatorio Figueroa Paredes” que sí contaba con dos respiradores mecánicos.
En esa inteligencia, recalcó que al recibir al bebé, los médicos se sorprendieron por su grave estado de salud, y aún así hicieron todo lo posible por salvarlo, pues eran conscientes de que no podía ser trasladado nuevamente, dado que su situación era ya irreversible. En tales condiciones, se le realizó una intubación endotraqueal con oxígeno a presión y bolseo, a los efectos de frenar las convulsiones, tratamiento -éste- que se le debió haber efectuado con anterioridad, al igual que la aplicación de anticonvulsionantes.
Explicó que el bebé entró en “braqueicardia”, con frecuencias cardíacas bajas, y que luego sufrió un paro cardíaco y falleció, pese a los intentos de reanimación realizados.
Arguyó que -en ese contexto fáctico- no era posible establecer la existencia de una “relación de causalidad adecuada” entre los dos meses de atención recibida por el niño en el “Sanatorio Privado Americano”, sumado a las horas que permaneció en el “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”, donde debió habérsele suministrado respiración mecánica, y no se hizo, y los escasos 60 minutos de atención que recibió en la “Clínica Los Cedros”, donde sólo pudo brindársele asistencia médica de piso, aunque con la mayor diligencia y cuidado.
Concluyó -entonces- que el obrar de los médicos del establecimiento de su parte se adecuó a los cánones normales de la ciencia y arte médicos.
Para concluir, negó la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos y solicitó la citación de terceros de “Federación Patronal Cooperativa Limitada” y “Compañía Argentina de Seguros Visión Sociedad Anónima”, con sustento en la contratación de seguros por daños ocasionados por “mala praxis” médica.
5) A fs. 107 se presentaron nuevamente los coactores, contestando la excepción de falta de acción incoada por la “Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina”, y requiriendo su rechazo con costas.
En esa ocasión, ampliaron demanda contra la “Obra Social para el Personal de la Sanidad Argentina y contra la “Federación de Asociaciones de Trabajadores de la Sanidad Argentina”, esta última, en tanto resultaba administradora de la primera.
6) Hecha efectiva la citación en garantía de “Compañía Argentina de Seguros Visión Sociedad Anónima”, este última compareció a fs. 151/3, solicitando su rechazo con imposición de costas.
Se adhirió, en todos sus términos, a la contestación de demanda efectuada por “Clínica Modelo Los Cedros” y por el “Sanatorio Figueroa Paredes”.
Acto seguido, impugnó por excesivos los montos reclamados por los coaccionantes.
Señaló que, en oportunidad de producirse el deceso, la “Clínica Modelo Los Cedros” contaba con un contrato de seguro, bajo el número de póliza 483574, que cubría el riesgo de mala praxis, con un límite de U$S 150.000, con las limitaciones impuestas por la cláusula 4° de dicha póliza.

Agregó que, en relación al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”, este instituto no contaba, al momento del hecho, con cobertura técnica, toda vez que ésta se encontraba suspendida por falta de pago de la prima.
7) A fs. 165/9 contestó la citación en garantía “Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada”, solicitando también su rechazo con costas.
Relató que contrató con “Clínica Privada Los Cedros” la póliza de seguro N° 19.015, con fecha 31.03.95, por un año de vigencia, en amparo de la responsabilidad civil derivada del desarrollo de la actividad profesional, aclarando que se estableció una franquicia que cubría todo siniestro que superase la suma de U$S 200.000, y únicamente por el excedente de dicha suma, hasta el límite cubierto por la referida póliza, el cual ascendía a U$S 100.000.
Recalcó que tanto la clínica asegurada, como el Dr. Chambi Montes, llevaron a cabo, con suma diligencia, todas las prestaciones que les eran de menester para salvar la vida del bebé, razón por la cual no podía atribuirse al nombrado en último término -y como derivación lógica, tampoco a la primera-, un proceder culposo o negligente, que lo hiciese responsable frente a los daños descriptos en el escrito inaugural.
8) A su vez, efectivizado el traslado a “Federación de Asociaciones de Trabajadores de la Sanidad Argentina”, lo contestó a fs. 193, requiriendo su rechazo, con costas.
En primer término, opuso defensa de falta de legitimación pasiva, por no ser su parte el sujeto obligado a dar las prestaciones de obra social detalladas en el escrito de demanda.
Por último, y para el hipotético caso en que no se admitiese la excepción opuesta, se adhirió, en todo sus términos, a la contestación de demanda presentada por la “Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina”.
9) Luego, contestó el traslado que se le cursara, la “Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina” (v. fs. 202/12), manifestando que los accionantes sustentaron la responsabilidad atribuida a su parte en la supuesta deficiente atención médica brindada, no obstante lo cual, la obra social sólo podría tener una responsabilidad indirecta, en supuesto hipotético en que se comprobase la mala práctica de los profesionales o de los servicios ofrecidos en el “Sanatorio Privado Americano”.
Explicó que los coactores habían reconocido en su demanda que concurrieron, por su propia voluntad, a requerir lo servicios del sanatorio indicado supra.
Seguidamente, señaló que la obra social era de origen sindical, encontrándose regida por la Ley 23.660, cuya actividad se circunscribía a administrar los fondos que no eran propios, puesto que pertenecían a los trabajadores que laboraban en establecimientos de la sanidad, brindándoseles a los mentados asociados planes de salud, o sea, los servicios médicos asistenciales que éstos le requerían.
10) De su lado, a fs. 221/2, los coaccionantes denunciaron el estado de quiebra del “Sanatorio Privado Americano”.
11) De su lado, a fs. 234 compareció a juicio “Federación Patronal de Seguros Sociedad Anónima”, aclarando que dicha sociedad obtuvo por transferencia, el fondo de comercio de “Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada”, conforme resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
12) Finalmente, a fs. 280 se presentaron los Delegados Liquidadores por la Superintendencia de Seguros de la Nación, en representación de la “Compañía Argentina de Seguros Visión Sociedad Anónima”.
Declararon así que, por Resolución 27940, se revocó la autorización de “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.”, por lo que se solicitó la liquidación judicial por disolución forzosa de la ex aseguradora, cuyas actuaciones tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 26, Secretaría N° 52, decretándose la apertura del proceso falencial con fecha 08.05.01.
13) Por último, a fs. 318, tomó intervención la sindicatura concursal de “Sanatorio Privado Americano S.A.”, difiriendo su posición para la oportunidad prevista por el art. 56 LCQ.
14) Producidas las pruebas de que dan cuenta la certificaciones actuariales obrantes a fs. 868/9 y 872, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la parte actora, como las codemandadas “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”, “Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina”, “Clínica Modelo Los Cedros” y “Sanatorio Privado Americano”, conforme piezas que lucen agregadas a fs. 923/5, 927/9, 931/2, 934/6 y 939/42 respectivamente, dictándose finalmente sentencia a fs. 946/68.
II.- La sentencia.
En el fallo apelado, el Señor Juez de grado resolvió hacer lugar a la demanda incoada, condenando al “Sanatorio Privado Americano S.A.”, al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.” y a la “Obra Social de Personal de la Sanidad”, a abonar a Alfonso González la suma de pesos ochenta y seis mil ochocientos ($ 86.800) y a Irma Ester Fernández el importe de pesos noventa y ocho mil (pero estimó en cifras $ 98.800), ambos importes con más sus respectivos intereses, calculados a partir del momento en que se produjo el evento dañoso, esto es, el fallecimiento del hijo de los coactores (08.10.95), a la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días.
En relación a la citada en garantía condenada, arguyó que si bien la cobertura y su limitación se encontraba pactada en dólares, en fecha anterior a la normativa de emergencia, y siendo que la aseguradora “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.” se encontraba en liquidación judicial por disolución forzosa en proceso universal abierto el 08.05.01, dada la imposibilidad de ejecución en su contra y la obligación de concurrir a la verificación en dicha liquidación, lo cierto era que tal cuestión resultaba ajena al juez del proceso individual. En ese contexto, impuso las costas a todos aquellos sujetos que resultaron vencidos (o sea, al “Sanatorio Privado Americano S.A.”, “Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.”, “Obra Social para el Personal de la Sanidad Argentina S.A.” y “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.”, en atención al principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).
De su lado, rechazó la demanda contra la “Clínica Modelo Los Cedros S.A.”, “Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina” y a la “Federación de Asociaciones de Trabajadores de la Sanidad Argentina”, imponiendo los accesorios emanados de tal desestimación a cargo de los coactores perdidosos (art. 68, párr. 1° CPCCN).
Para resolver del modo en que lo hizo, el Magistrado de grado tuvo presente:
i) Que si bien ninguno de los médicos que atendieron al bebé fallecido integran la litis, ello no constituía óbice para que, una vez determinada la responsabilidad por mala praxis de los facultativos, se pudiese responsabilizar a los aquí demandados.
ii) Que, en el caso de los centros asistenciales, la responsabilidad por mala praxis reposaba en su obligación tácita de “seguridad objetiva”, que funciona accesoriamente respecto del deber de prestar una adecuada asistencia médica por la cual obtienen un beneficio económico. En cambio, en relación a las obras sociales, la responsabilidad en cuestión resultaba del deber u obligación tácita de seguridad para con sus afiliados en relación con la eficiencia de la prestación médica, así como también en cuanto a la integridad del paciente.
iii) Que determinada, en su caso, la responsabilidad de las clínicas y de la obra social, tal responsabilidad debía hacerse extensiva a las citadas en garantía, en los términos del art. 118 LS.
iv) Que, en ese marco, de la prueba producida surgía que los médicos que recibieron al menor en el “Sanatorio Privado Americano S.A.” efectuaron un deficiente control de enfermería y diagnóstico que agravó su cuadro inicial. En tal sentido de la peritación médica practicada por el Cuerpo Médico Forense de la Asesoría Departamental de La Plata surgía que los galenos intervinientes habían efectuado un manejo superficial en los comienzos de la patología del menor, empleando medicación antibiótica que para la edad del paciente no era la más adecuada y demorando la internación. A ello se sumaba –conforme surgía del dictamen del perito oficial- que el lactante no recibió la asistencia respiratoria mecánica (ARM) en tiempo oportuno, lo que complicó su cuadro de insuficiencia pulmonar, produciéndose ulteriormente su muerte. Hallándose pues probada la mala praxis médica de los galenos que atendieron inicialmente al niño de cuatro meses en su enfermedad, correspondía condenar a este centro asistencial.
v) Que también cabía atribuir responsabilidad al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.”, pues pese a haber recibido al menor en un estado grave, que ameritaba su intubación respiratoria, contando con los aparatos requeridos, lo derivó a la “Clínica Modelo Los Cedros S.A.”, que no contaba con ARM ni con unidad de terapia intensiva pediátrica, incurriendo en una grave negligencia, al agravar la situación crítica de la criatura.
vi) Que, sin embargo, la situación de la “Clínica Modelo Los Cedros S.A.”, era distinta, toda vez que se demostró que en esta clínica el menor estuvo poco más de una hora y que a pesar de los esfuerzos médicos realizados nada pudo hacerse para revertir el desenlace de su muerte.
vii) Que, llegado a este punto, y al no prosperar la demanda contra la “Clínica Modelo Los Cedros S.A.”, también quedaba liberada su citada en garantía, “Federación de Asociaciones de Trabajadores de la Sanidad Argentina”. En cambio, al prosperar la acción incoada contra el “Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.”, debía condenarse también a “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.”, aunque hasta el límite del importe asegurado en la póliza, es decir, hasta la suma de U$S 150.000.
viii) Que, sin embargo, los actores no probaron la existencia de obligación asistencial alguna de parte de “Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina” y a la “Federación de Asociaciones de Trabajadores de la Sanidad Argentina”, al tratarse de federaciones sindicales, por lo que cabía desestimar la demanda entablada contra estas últimas.
ix) Que, en consecuencia, correspondía condenar a las entidades responsables al pago de $ 40.000 en concepto de “valor vida” ( $ 15.000 para el padre y $ 25.000 para la madre), de $ 23.600 por “daño psicológico” ($ 10.000 para el padre y $ 11.200 para la madre, con más un plus para cada uno de ellos por terapia familiar de $ 1.200), de $ 120.000 por “daño moral” ($ 60.000 para cada progenitor) y de $ 1.200 en concepto de “gastos por sepelio” ($ 600 para cada cónyuge). Finalmente, cabía adicionar a tales montos los correspondientes intereses desde el 08.10.95, calculado a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, referenciada más arriba.
x) Que, finalmente, correspondía imponer las costas a las demandadas y a la aseguradora condenada (art. 68 CPCCN), con excepción de las irrogadas por la intervención de aquellas partes absueltas, puestas a cargo de los coaccionantes, en su condición de vencidos (art. 68 CPCCN), al no haber prosperado las respectivas acciones entabladas.
III.- Los agravios.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron los coactores y las codemandadas “Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.” y “Obra Social para el Personal de la Sanidad Argentina S.A.”, cuyos recursos fueron fundados a fs. 1006/7, 1010/3 y 1023/7, respectivamente; los que fueron contestados por la actora (respecto de la expresión de agravios de la obra social precitada) a fs. 1031/4, y por el sanatorio indicado (respecto del memorial de la actora) a fs. 1036/7.
1) Agravios esgrimidos por la parte actora.
Los coactores se agraviaron porque: i) el anterior sentenciante les impuso las costas devengadas a raíz del rechazo de la demanda entablada contra la coaccionada “Clínica Modelo Los Cedros S.A.” y su aseguradora “Federación Patronal de Seguros S.A.”, debiendo éstas distribuirse en el orden causado, toda vez que su parte pudo creerse con derecho a accionar en la forma en que lo hicieron; ii) consideró exiguos los importes concedidos por el a quo en concepto de “valor vida” (entendido éste como “pérdida de la chance”) y “daño moral”.
2) Agravios invocados por el Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.”.
“Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.” se agravió porque: i) el Señor Juez de grado condenó a su parte por las escasas dos horas que permaneció el menor en sus instalaciones, sin que se hubiese acreditado la relación de causalidad entre el fallecimiento de aquél y la actuación de los médicos dependientes de su parte; ii) se la condenó a pesar de encontrarse probado que el niño llegó al instituto médico con un cuadro irreversible, no habiéndose valorado lo que surge del dictamen pericial médico, en cuanto a que, al momento del ingreso al establecimiento, el menor presentaba un cuadro “pre-morten”; iii) no se valoró que el paciente había sido atendido durante toda su enfermedad y por el transcurso de dos meses en otro establecimiento médico, habiendo llegado, a la fecha de ingreso en el sanatorio de su parte con un diagnóstico “pre-morten” y con su capacidad fisiológica agotada, esto es, sin chances de vida; iv) se la responsabilidad por el fallecimiento de un paciente cuyo ingreso fue aceptado sobre la base una de información falsa; habida cuenta que el ocultamiento sobre el estado de salud del paciente, a los fines de su derivación desde el “Sanatorio Privado Americano” al “Figueroa Paredes” producía también una ruptura del nexo causal; v) se la condenó por no haber suministrado al paciente ARM, cuando se encontraba probado, mediante la absolución de posiciones producida, y por la historia clínica que los respiradores no estaban disponibles; vi) se endilgó responsabilidad a su parte al considerarse que el suministro de asistencia respiratoria mecánica hubiese mejorado el estado de salud del paciente, cuando de los informes periciales surgía que, a su ingreso, el estado de salud del menor era de diagnóstico “pre-morten”, imposible de revertir; al haber requerido internación, por lo menos, cinco días antes y suministro de asistencia respiratoria mecánica con 48 horas de anticipación a su arribo al sanatorio apelante; vii) también se la condenó por haber derivado al paciente a una institución que no contaba con ARM, cuando esto último no pudo se acreditado en la causa y, por último; viii) no se estableció una diferenciación en la responsabilidad de cada una de las clínicas condenadas, debiendo habérsela endilgado, en mayor grado, al “Sanatorio Privado Americano”, al ser dicho nosocomio el que inició el tratamiento de la patología, e internó y derivó tardíamente al paciente.
Agravios esbozados por la “Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina”.
La mencionada obra social se quejó de que: i) se hubiese interpretado en la sentencia -conforme al criterio empleado por la peritación médica- que existió, en la especie, mala praxis médica; ii) se hubiese atribuido a su parte responsabilidad por la eventual mala praxis de un profesional dependiente de alguno de los centros asistenciales codemandados, cuando había sido reconocido por los coactores en el escrito de demanda que dicha institución no había derivado a los coaccionantes la guardia médica del “Sanatorio Privado Americano”, sino que esto último fue elegido libremente por aquéllos; iii) no se hubiese apreciado que la obra social poseía varios establecimientos asistenciales en la zona, siendo los codemandados “Sanatorio Privado Americano” y “Figueroa Paredes” tan sólo dos de entre varios prestadores, que contaban con las habilitaciones de menester para desarrollar las actividades médicas, así como con las inscripciones pertinentes otorgadas por las autoridades sanitarias nacionales y municipales; iv) aún en el hipotético caso en que se considerase que alguno de los facultativos de los centros médicos contratados por su parte hubiese incurrido en mala praxis médica, las consecuencias de su accionar debían recaer sobre tales especialistas, y, eventualmente, extenderse a la clínica en la que se desempeñaba dicho profesional (responsabilidad por el hecho del dependiente), pero de modo alguno podría extenderse dicha responsabilidad a la obra social que contrató al nosocomio, toda vez que no pudo controlar el desarrollo y el desenvolvimiento de los profesionales que asistieron al paciente; v) el a quo hubiese interpretado que se trataba de obligaciones concurrentes e indistintas en donde frente al paciente, la naturaleza de la prestación no admitía su fraccionamiento entre la obra social y los establecimientos médicos a través de quienes se prestaba el servicio, de manera tal que el acreedor de esa prestación podía reclamar a cualquiera de aquéllas el cumplimiento total del débito obligacional resarcitorio; impidiéndose -de ese modo- repetir eventualmente de los responsables de la supuesta mala praxis, las sumas que en cumplimiento de la sentencia dictada en la presente causa pudiese verse obligada a erogar y, finalmente; vi) se hubiese otorgado $ 60.000 para cada uno de los progenitores, en concepto de “daño moral”, al considerar que dichos importes resultaban excesivos y desproporcionados, debiendo ser éstos reducidos, adecuándolos a los valores reconocidos como resarcimiento por el “valor vida”.
IV.- La solución propuesta.
1) El tema a decidir.
Efectuada la síntesis precedente, razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer término, a aquellos reproches de las codemandadas vinculados con el objeto principal de la controversia, que consiste en determinar si existió -o no- la mala praxis médica denunciada por los coactores respecto del accionar de los galenos que atendieron al menor, para luego -y sólo en el supuesto de concluir afirmativamente a dicha cuestión- establecer si corresponde -o no- atribuir responsabilidad civil al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.” y a la “Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina”. Una vez dilucidado ello, en la hipótesis de considerarse que efectivamente existió tal responsabilidad, cabrá pasar a analizar los reproches esgrimidos por la accionante en torno al quantum de los rubros indemnizatorios “valor vida” (entendido éste como “pérdida de la chance”) y “daño moral”; ítem -este último- cuyo monto también fue cuestionado por la obra social apelante, para concluir esclareciendo lo relativo a la imposición de costas a la parte actora, sustentada en el rechazo de la demanda entablada contra la coaccionada “Clínica Modelo Los Cedros S.A.” y su aseguradora “Federación Patronal de Seguros S.A.”.
Bajo el esquema propuesto, procederé, pues, a examinar las distintas quejas traídas a consideración de esta Alzada.
En ese cometido, estimo conducente señalar -liminarmente- que, sin bien ninguno de los facultativos que atendieron al menor con anterioridad a su fallecimiento fueron directamente demandados en el sub-examine, lo cierto es que tal circunstancia no resulta óbice -como bien lo señala el a quo- para eximir de responsabilidad a los establecimientos hospitalarios para los cuales éstos trabajaban, como así tampoco, a la obra social que cubría el tratamiento médico del paciente, siempre y cuando -claro está- la mala praxis invocada por los pretensores fuese debidamente acreditada en la especie.
Ello así, toda vez que, como es sabido, el daño que puedan padecer los pacientes habrá de resultar, en primer término, de la actuación de los médicos y demás personal del establecimiento asistencial, quienes serían los responsables directos en razón de haber causado con su obrar, el perjuicio de que se trata. De otro lado, y en lo que atañe al sanatorio u hospital, su responsabilidad -en principio- sería, en cambio, indirecta y resultante del hecho de aquellos dependientes o subordinados suyos (cfr. Trigo Represas, Felix A. - López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 459).
Sobre esa base, corresponde indagar ahora si se configuró, en el caso, un supuesto de mala praxis médica que permitiese responsabilizar a las demandadas recurrentes. Veamos.
2) La responsabilidad médica por mala praxis.
A los fines de poder determinar -entonces- si existe, o no, responsabilidad en cabeza de las codemandadas apelantes, incumbe efectuar algunas consideraciones en punto a la responsabilidad médica en general, para en su momento tratar, en particular, lo atinente a las causales de imputación así generadas, a cargo del centro asistencial y de la obra social.
Sentado ello, resulta menester poner de resalto, en primer lugar, que en los casos de responsabilidad médica, además de existir los presupuestos de responsabilidad por daños, es necesario que dicho obrar antijurídico le sea imputable subjetivamente al facultativo interviniente a título de culpa (art. 512 del Cód. Civil), y que de la referida conducta antijurídica se derive un daño -patrimonial o moral- para el paciente. Asimismo, se requiere que dicho perjuicio guarde relación causal con el hecho médico cuestionado (arts. 901 y sigs. del Cód. Civil), ya que la obligación del médico es -como veremos seguidamente- “de medios” y no “de resultados”. Es decir, que sólo puede exigirse al galeno las diligencias para llevar a cabo las medidas que normalmente conducen a un resultado, sin que se asegure su obtención.
En tal sentido, ha sostenido este Tribunal que la obligación que el profesional asume al prestar asistencia médica a un paciente, constituye una obligación de medios y no de resultados, es decir, que su obligación consiste en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia que su estado requiere (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 16.11.06, in re “Frecha José Luis c/ Sasson, David s/ ordinario”; íd. íd., 26.04.07, in re “Pulice de Osso Erminia c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ ordinario”).
A su vez, destácase que en las obligaciones de medios, la conducta diligente es aquella encaminada a la obtención del resultado deseado por el acreedor y es esencial para dar por cumplida la prestación, aunque se haya fracasado en el logro del interés final. Así, puede distinguirse en este deber un doble juego de intereses: uno primario que se colma en tanto el deudor se aplique celosamente al cumplimiento del proyecto de conducta tendiente a obtener aquella finalidad, y otro mediato, constituido por la efectiva consecución del resultado, aleatorio en la medida en que su alcance no depende sólo de los esfuerzos del deudor, sino también de la influencia de circunstancias inciertas (cfr. Bueres, “Responsabilidad de las Clínicas y Establecimientos Médicos”, pág. 132). En este tipo de procesos se debe valorar si la actuación del galeno estuvo orientada a proteger la salud y vida del paciente, pero no en la segura obtención de tal resultado: el fracaso o la ausencia de éxito no significan incumplimiento. Es que la índole de la ciencia médica no admite afirmaciones categóricas que permitan comprender la infinita variedad que puede presentar la reacción de cada cuerpo humano de los distintos pacientes examinados. Pero lo que si es exigible es que el profesional oriente todos los medios hacia la obtención del resultado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 21.04.09, in re “Vázquez Fernández María Luz c/ Diagnos S.A.M.A. s/ ordinario”).
Tratándose entonces de una obligación de medios, la diligencia desplegada por el deudor no sólo integra estructuralmente el nexo obligatorio, sino que es también, y fundamentalmente, un componente del pago. En esa medida el incumplimiento existe cuando el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete, siendo -en definitiva- indiferente para generar su responsabilidad contractual la real obtención del resultado esperado (esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re “Pulice c/ Instituto de Servicios Sociales…”, cit. supra; en igual sentido, Bustamante Alsina, “Prueba de la culpa”, LL 89-886; Bueres, “Responsabilidad contractual objetiva”, J.A. 1989-II-977; Vázquez Ferreira, “Prueba de la culpa médica”).
Sentada la conclusión de que la obligación del galeno en la praxis médica es una obligación de medios, y yendo a la diligencia que le cabe al deudor y al criterio para apreciarla en este tipo de obligaciones, he de manifestar que la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente exigiendo una diligencia máxima en la actuación de los profesionales, destacando que -en todo tiempo- la posición del médico debe ser la de “prevención”, adoptando el “máximo de seguridades” para el paciente (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.07, in re “Pulice c/ Instituto de Servicios Sociales…” cit. supra; íd. CNCiv., Sala E, E.D. 119-613; Sala F, J.A. 1982-IV-227; CNFed.CivyCom. Sala I, LL 1985-A-612; CNCiv., Sala H, 12.8.99, “A de Mr., M.B. c/ O (OAS) s/ Daños y Perjuicios”; Gaceta de Paz, Año LXIV Nro. 2176 7.12.99; Weingarten-Ghersi, “Responsabilidad Médica. El deber de prevención y la eximición por culpa de la víctima”, D.LL., 21.02.95, pág. 4 y ss.).
En efecto, entre los deberes que le caben al profesional se encuentra el “deber de seguridad” o de “garantía tácita de indemnidad”, consistente en la obligación de prestar la asistencia médica comprometida, que encuentra su fundamento en el principio de buena fe que impone en materia de contratos el art. 1198 del Código Civil y que se basa en la mutua confianza que han de inspirarse las partes. Esta confianza, en cuanto atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán a resguardo de los eventuales daños que pudiera ocasionar a su persona la ejecución del contrato, tanto más cuando se trata en la especie de conductas que han de cumplirse justamente en directa relación a la salud y la vida (cfr. esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 21.04.09, in re “Vázquez Fernández María Luz c/ Diagnos S.A.M.A…”, cit. precedentemente; en igual sentido, 26.04.07, in re “Pulice c/ Instituto de Servicios Sociales…”, cit. supra).
Por ello, si el deber fundamental de todo médico es el de observar una actuación diligente, esto es, el empleo en el ejercicio de su profesión de una adecuada técnica, de conocimientos idóneos y actualizados y de pericia suficiente en los actos quirúrgicos, la conducta del profesional no puede sino ponderarse conforme a un modelo de diligencia estricto, compatible con las exigencias de una actividad que tiene que ver con la salud y la vida de las personas y, para ello, la mejor pauta de valoración es la de comparar el obrar del galeno con lo que hubiera hecho un médico promedio de la misma especialidad, en circunstancias similares (cfr. 909 del Código Civil; cfr. López Mesa, Marcelo J., 26.02.07, “Pacientes, médicos y consentimiento informado”, supl. La Ley, pág 1 y ss.; cfr. CNCiv., Sala B, 29.03. 79, ED 83-431; Sala F, 16.12.02, in re “Maciel Marcos c/ Barry Federico y Otros”).
Desde esa perspectiva, no debe pasarse por alto que la “mala praxis” ha sido definida como la omisión, por parte del médico, de prestar apropiadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional con el paciente, omisión que da por resultado cierto un perjuicio a este último. Así, esta conducta tiene dos aristas esenciales, cuales son: i) por un lado, que el médico deje de cumplir con su deber y, ii) por otro lado, que, como consecuencia de ello, cause un perjuicio cierto al paciente que se encuentra a su cuidado. Si bien resulta difícil involucrar dentro de una fórmula general toda forma de conducta inadecuada, lo cierto es que, no ceñirse a las normas esperadas -derivándose de ello un perjuicio-, hace al médico legalmente responsable por su conducta y por los daños ocasionados (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 21.04.09, mi voto, in re “Vázquez Fernández María Luz c/ Diagnos S.A.M.A…”, cit. más arriba; en igual sentido, 26.04.07, in re “Pulice c/ Instituto de Servicios Sociales…” cit. supra; ídem, Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”, Ed. Universidad, pág. 63).
Cabe plantearse entonces cuándo el accionar del médico configura un actuar culposo. Una respuesta posible sería “cuando infrinja la lex artis”. El objeto de la lex artis es establecer el standard de práctica profesional normal para cada caso, estableciendo la conducta general del facultativo promedio ante un caso similar (cfr. esta Sala, 16.11.06, in re “Frecha c/ Sasson…”, cit. supra).
En ese orden de ideas, el incumplimiento de ese deber de actuación diligente -esto es, con culpa- compromete la responsabilidad civil del médico, ya sea a título de negligencia, de impericia o de imprudencia (Cám.Civ.Com. San Nicolás, 24.03.94, in re “Romang Ciuza, Ramona c/ Graziosi, Luis E. y otro”, J.A., 1995-I-499). La primera (“negligencia”) es sinónimo de descuido y omisión. Como elemento o forma de la culpa, la negligencia es la falta de diligencia debida o del cuidado necesario en un acto o en un hecho humano, pudiendo configurar un defecto de la realización del acto, o bien, una omisión. De su lado, la “impericia” es una falta de saber teórico práctico de la materia del propio oficio (CSJN, 08.08.89, in re “Abelenda, Eloy F.”, LL, 1990-E-433 y DJ, 1989-2-746) y, finalmente, la imprudencia consiste en una temeridad; el sujeto obra precipitadamente, sin prever las consecuencias en las que podría desembocar su acción irreflexiva (cfr. CNCiv., Sala L, 25.07.94, in re “Romero, Norma y otros c/ Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados”, J.A., 1995-I-509).
No concretada ninguna de estas manifestaciones culposas, la obligación del médico, consistente en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere, debe -pues- reputarse cumplida.
Bajo tales lineamientos, debe también considerarse que la responsabilidad médica constituye un capítulo particular de la teoría general de la responsabilidad, y que, como tal, se encuentra sometida a los principios generales que emanan de dicho instituto.
Por tanto, para apreciar la culpa del médico corresponde determinar, de acuerdo a la prueba producida, si el profesional ha omitido en su desempeño aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiere a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar, teniendo en cuenta que cuando mayor fuese el deber de obrar con prudencia, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (arg. arts. 512 y 902 del Código Civil).
Por otro lado, a la hora de juzgar la configuración de una hipótesis de responsabilidad civil médica debe tenerse presente la existencia de nexo causal entre la conducta obrada por el galeno y el daño padecido por la demandante, ya que, aún considerándose que medió un obrar negligente o imprudente de parte de alguno o algunos de los miembros del equipo profesional actuante, ello no resulta suficiente para dar lugar a la configuración de responsabilidad si no existe la mencionada relación de causalidad entre la conducta desplegada por el médico (por acción u omisión) y el daño padecido.
En esa inteligencia, en cuanto al criterio de apreciación para poder saber cuándo existe relación de causalidad entre un hecho y un daño, sobre lo que se han formulado diversas teorías, corresponde circunscribirse -junto a calificada doctrina- a aquella concepción que se conoce como de “la causa adecuada”, por ser ésta la adoptada por nuestro Código Civil, explícitamente después de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68 a su art. 906 (cfr. Borda, Guillermo A., “La reforma del Código Civil”, en ED, 30-815, N° 1; Carranza, Jorge A., “Notas para un estudio de la relación causal en el acto ilícito civil”, en LL, 145-746, N° 5; Cataldi, Roque, “Consecuencias de los hechos jurídicos”, en LL, 143, 148; Goldenberg, Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, pág. 131; Leonfanti, María Antonia, “A propósito del nuevo artículo 906 del Código Civil”, en ED, 37-967, n° 28; Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Ed. Ediar, T. I, Buenos Aires, 1971, pág. 201, N° 80; Salas, Acdeel E., “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”, pág. 295 en el N° 21 de la “Revista del Colegio de Abogados de La Plata”, julio-diciembre de 1968, entre otros).
Dicha doctrina parte de un criterio de previsibilidad recurriendo a la vida misma y buscando en ésta lo que de ordinario acontece. Es, además, la que ha contado con mayor acogida en nuestra doctrina y jurisprudencia, habiendo sido incluso propiciada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil de Córdoba del año 1961: “La medida del resarcimiento se extiende a todo daño que guarde conexión causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil” (cfr. esta CNCom, esta Sala A, 16.11.06, in re “Frecha c/ Sassón…”, cit. supra; en igual sentido, Trigo Represas, Félix, “Los presupuestos de la responsabilidad civil”, Academia Nacional de Derecho, agosto de 2004).
Síguese de ello que, para que se configure la responsabilidad civil médica, debe mediar la eficiencia causal de la culpa del facultativo en la producción del daño: no basta que esa culpa exista sino que es menester que dicha culpa sea la causa eficiente del daño para que se suscite la responsabilidad de aquél (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, Bs. As., Ed. Perrot, 1978, T. I, pág. 230).
Llegado a este punto, en base a los parámetros precedentemente descriptos, cabrá esclarecer -pues- si se probó, en autos, la existencia de mala praxis de parte de los galenos involucrados y, a raíz de ello, en caso de ser afirmativa la respuesta a dicho interrogante, si las consecuencias indemnizatorias resultantes del daño producido resultan jurídicamente oponibles al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes” y a la “Obra Social para el Personal de la Santidad Argentina”.
Veamos.
3) En torno a la existencia de mala praxis médica en el caso sub-examine.
Pues bien, del análisis de los antecedentes colectados a lo largo del litigio, y particularmente del examen de la prueba pericial médica producida tanto en las presentes actuaciones, como en la causa penal, adelanto -con suficiente grado de certeza- que la complicación de la “bronquiolitis” padecida por el hijo de los coactores, y su posterior fallecimiento a consecuencia de un fallo cardiorespiratorio -que luego derivara en los perjuicios que aquí se reclaman- no pudo tener otro origen que el deficiente tratamiento médico llevado a cabo por los médicos intervinientes en su “curación”, en especial en el Sanatorio Americano, procedimiento en el cual se habrían omitido los recaudos asistenciales que eran de menester en atención a las particularidades que presentaba el estado de salud del paciente objeto de los estudios que nos ocupan.
En tal sentido, la perito médico Carmen María Ferraiolo refirió que “el 08.10.95 a las 0.30 hs. en una ambulancia de alta complejidad la Dra. Amparo Olmos, traslada al lactante a la “Clínica Figueroa Paredes” (proveniente del “Sanatorio Americano”), ingresando a la 01.10 hs. con un cuadro clínico de dificultad respiratoria, Fr 66 x´, aleteo nasal, tiraje intercostal, frío, cianosis distal, hiporeactivo compatible con insuficiencia respiratoria bronquiolitis grado III” (véase peritación médica obrante a fs. 762/3).
Aseveró, en tal sentido, la experta médica que el paciente ya estaba grave y requería ARM en forma inmediata, agregando que luego de efectuarle nebulizaciones, aumentarle la temperatura y administrarle oxígeno al 100 % con mascarilla, se requirió una nueva derivación del paciente por una supuesta carencia de respirador mecánico (v. fs. 763). Explicó -entonces- que a las 3.15 hs. el lactante fue derivado a la “Clínica Los Cedros” donde el Dr. Chamba Montes consignó, como causal de internación, “insuficiencia respiratoria grave, bronconeumonía intrahospitalaria y convulsión por hipoxia, con cianosis generalizada, sensorio obnubilado, convulsión tónico-clónica generalizada, mirada fija con baja frecuencia cardiaca y respiratoria, debiéndose realizar una radiografía de tórax donde se visualizó imagen de ligero velamiento de campo pulmonar derecho” (fs. 763/4)
En ese marco, manifestó la perito médica designada que el cuadro descripto correspondía ya al de un lactante con su capacidad de respuesta fisiológica agotada, sufriendo a las 3.40 hs. del día 08.10.95, un paro cardiorespiratorio que provocó su fallecimiento a las 4.40 hs., pese a las maniobras de reanimación efectuadas. Agregó que el paciente debió haber recibido asistencia respiratoria mecánica a partir del 07.10.95, por lo que la falta de aplicación de este recurso terapéutico tecnológico lo privó de una oxigenación oportuna, adecuada y sostenida, facilitando el agravamiento del cuadro respiratorio que le produjo la muerte a tempranas horas del día subsiguiente (véase fs. 764).
Asimismo, y en oportunidad de ampliar su dictamen pericial médico, también puso de resalto la experta que “el 07.10.95 el menor continuaba con alteración severa de la oxigenación sanguínea, por lo que –ya en el “Sanatorio Americano”- debería haber sido ingresado en asistencia respiratoria mecánica (ARM)” en forma urgente (véase ampliación de informe anejado a fs. 819).
Cabe detenernos aquí a los fines de dejar aclarado que la asistencia respiratoria mecánica debió haberse aplicado -como bien refirió la perito- a más tardar el día 07.10.95, es decir, en oportunidad de encontrarse el enfermo bajo los cuidados asistenciales de los galenos que se desempeñaban en el “Sanatorio Americano”, tal como se analizará infra.
Por si ello fuera poco -y ratificando la postura de que efectivamente existió mala praxis-, dicha perito clarificó aún más la cuestión al afirmar que, en su opinión, el paciente “comenzó con un cuadro respiratorio compatible con bronquiolitis viral cuando fue tratado en forma ambulatoria en un primer momento que, a posteriori, y durante la misma atención, evolucionó a una neumonía bacteriana” (véase fs. 819, información que fuera reeditada luego, en ocasión de contestar las impugnaciones a la pericia original, a fs. 846). En tal sentido, también hizo hincapié la especialista en que “tal complicación es posible en niños menores de un año porque ambas enfermedades son etiológicamente comunes y poseen signos y síntomas inespecíficos, predominando en la neumonía un mayor compromiso del estado general del paciente”. En ese marco, explicó que la bronquiolitis y la neumonía son dos entidades diferentes, pudiendo complicarse la primera con un cuadro de consolidación pulmonar, es decir, neumonía (v. fs. 846).
De su lado, no debe pasarse por alto que la aseveración efectuada por la perito médica en cuanto a que “el paciente debía ingresar en asistencia respiratoria mecánica (ARM) el mismo día 07.10.95 en que fue derivado del “Sanatorio Americano” porque durante dicha jornada el menor mantuvo un cuadro clínico y respiratorio severo”. Ello así, toda vez que aún recibiendo oxígeno a altas concentraciones (entre 90 y 100 %), mantenía una concentración de oxígeno (po2) en su sangre de 60 %, cuando normalmente respirando aire ambiental debió tener una concentración de oxígeno (po2) mayor de 95 %”, añadiendo que “esto no era otra cosa que la expresión de un cuadro respiratorio grave” (v. fs. 846). Y continuó presentando dicho cuadro a las 21.45 hs. del día referenciado supra (esto es, del 07.10.95), cuando el Dr. Jorge Cañarte recibió al paciente, evidenciando -a dicha hora- una “dificultad respiratoria, quejido, tiraje intercostal, irritabilidad, frecuencia respiratoria 50 x, y cardiaca 120 x m con una concentración de oxígeno en sangre del 60 %” (v. fs. 846/7), habiendo presentado dicho cuadro durante todo el día 07.10.95, según surgía del análisis evolutivo efectuado por la Dra. Laneri Estigarribia, en el que se consignó lo siguiente: a) la frecuencia cardiaca alta, manteniéndose durante dicha jornada en -aproximadamente- 120 pulsaciones por minuto; b) frecuencia respiratoria alta, alrededor de 40 a 50 por minuto y, c) concentración baja de oxígeno: po2 60 %, pese a recibir el paciente concentraciones altas de oxígeno durante toda esa jornada (v. fs. 847).
Concluyó, en tal sentido, la perito en que la indicación en este caso para colocar al enfermo bajo asistencia respiratoria mecánica (ARM), considerando los parámetros respiratorios y sanguíneos, debe basarse en la baja concentración de oxígeno en sangre, en especial en el supuesto bajo estudio, porque tenía aporte de concentraciones de oxígeno en el aire inspirado. Explicó -por último- que el parámetro de frecuencia respiratoria no era determinante, toda vez que un paciente con insuficiencia respiratoria grave podía tener una frecuencia respiratoria baja y, lejos de indicar mejoría, demostraba un agotamiento de toda posibilidad de compensación respiratoria, encontrándose próximo al cuadro de detención de la respiración (apnea) y paro respiratorio, acarreando también, cuando la hipoxia era severa, complicaciones neurológicas como convulsiones que presentó el paciente a poco de ser derivado (véase contestación a impugnaciones de pericia, a fs. 847).
De todo lo anterior se colige -en lo que aquí interesa referir- que el factor determinante de la complicación o agravamiento de la enfermedad padecida por el hijo de los coaccionantes había sido, en definitiva, la falta de suministro inmediato de asistencia respiratoria mecánica. Es indudable, pues, que tal circunstancia resultó determinante en el deterioro el estado de salud del paciente, ocasionándole inexcusablemente su muerte.
En el contexto planteado, cabe pues pasar a examinar que responsabilidad le cabe al accionar de los médicos que atendieron a la criatura en el “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”, quienes más allá de haber atendido al paciente en sus instalaciones por menos de tres horas, terminaron derivándolo en una ambulancia sin el equipamiento suficiente, a la “Clínica Modelo Los Cedros” que tampoco contaba con respiradores artificiales disponibles.
4) La cuestión relativa a la responsabilidad en cabeza del “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”.
Llegado este punto del análisis, estimo conducente recordar que el sanatorio apelante pretendió exonerarse de responsabilidad con sustento en que el menor habría permanecido en dicho establecimiento por poco más de dos horas, sin que se hubiese acreditado -según afirmó- nexo causal alguno entre el fallecimiento de aquél y la actuación de los médicos dependientes de su parte (véase fs. 1010/1, de la expresión de agravios).
Si bien de las probanzas producidas a lo largo del litigio, así como de la causa penal (cuyas copias certificadas se encuentran reservadas) se extrae que el bebé fue derivado desde el “Sanatorio Privado Americano” al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”, con la finalidad de que se le suministrase, en forma urgente, asistencia mecánica respiratoria, habida cuenta de que el primer nosocomio no contaba con los respiradores artificiales de menester para asistir al enfermo, lo cierto es que el establecimiento médico indicado en último término -pese a contar, en ocasión de recibir al menor, con respiradores artificiales de uso neonatológico (véase, al respecto, absolución de posiciones de su representante legal, respuesta a pregunta 4°, de fs. 434/5)- derivó una vez más al enfermo a otro centro de salud que no poseía la asistencia mecánica necesaria y que tampoco contaba con una unidad de terapia intensiva pediátrica.
En este punto cabe preguntarse: ¿resultó dirimente en la muerte del menor el accionar de los médicos del “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”?
A los fines de responder a dicha pregunta tengo presente que en materia de responsabilidad médica, la causalidad jurídica debe ir unida a la imputabilidad, es decir a la conexión de cierta conducta injusta con una consecuencia ilícita.
Así las cosas, adelanto que en el caso, es claro que el menor ingresó a la clínica apelante en un estado pre mortem. El dictamen de la perito médico de oficio es concluyente al respecto, al señalar que ya el 7.10.1995 el lactante requería de ARM, acotando que la falta de aplicación de este recurso terapéutico tecnológico privó al lactante de una oxigenación oportuna, adecuada y sostenida, lo cual facilitó el agravamiento del cuadro respiratorio -antes de su traslado al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”- que le produjo el óbito al día siguiente (véase fs. 764).
En tal marco, debe apreciarse –en situaciones borders como la aquí examinada- que el mero hecho de la no obtención del resultado esperado, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo (ni menos aún del sanatorio en el que éste presta sus servicios), atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y a que en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad.
De allí que la valoración de la responsabilidad del médico debe efectuarse con suma prudencia y ponderación, teniéndose en cuenta, entre otros, la índole de la profesión, su carácter algo conjetural y los riesgos que su ejercicio supone en el estado actual de dicha ciencia, ya que –como es sabido- se trata de una rama del saber en la que predomina la materia opinable e impera el principio de discrecionalidad, principio -éste- que se manifiesta en la total libertad por parte del galeno para la elección y aplicación en cada caso de los métodos terapéuticos conocidos que estime corresponder, bastando por ello entonces con que hubiese sido discutible u opinable el procedimiento elegido, para que quede descartada toda idea de culpa o negligencia por parte del profesional que se inclinó por uno de los sistemas posibles. O sea en suma, que la gran circunspección con que se debe juzgar a los profesionales de la medicina, obliga a no condenarlos sino en caso de culpa evidente de los mismos, evidencia que en general está en relación directa con su gravedad.
Es que la medicina no es una ciencia exacta, sino muy por el contrario una rama del saber en la que predomina la materia opinable y en la cual el profesional cuenta con absoluta libertad para elegir y aplicar en cada caso dado, el método terapéutico conocido que a su leal saber y entender resulte ser el mas apropiado; todo lo cual sin duda conlleva la posibilidad de errores no imputables y determina que en la práctica resulte dificultosa la fijación de límites precisos entre lo correcto y lo que no lo es.
Ello así, aún debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno interviniente.
En ese orden de ideas, hallándose demostrado que la criatura arribó al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes” en la fase terminal de su enfermedad, entiendo que en la especie se configuró la ruptura del nexo de causalidad referida supra. Es que, conforme se infiere de la peritación médica, aún en el supuesto de que se hubiese suministrado ARM al menor en dicha clínica, éste habría fallecido.
A mayor abundamiento, repárese en que ni siquiera en los supuestos en los que existe culpa médica es responsable el galeno –ni mucho menos el sanatorio- cuando el perjuicio hubiera ocurrido de todas formas, en la medida en que el comportamiento culposo del médico careciera –como en la especie- de toda relevancia causal.
Si bien lo anterior bastaría para eximir de toda responsabilidad al “Sanatorio Privado Figueroa Paredes” -al no haberse acreditado, reitero, la adecuada relación de causalidad entre la muerte del menor y el accionar de los profesionales médicos que allí intervinieron-, no considero que haya sido un acto prudente el hecho de que se hubiese dispuesto -improductivamente, a mi entender- la movilización del menor en una ambulancia que carecía de los implementos tecnológicos indispensables a la ‘Clínica Modelo Los Cedros S.A’, pese a no contar el sanatorio apelante con la autorización de la obra social.
Es más: pareciera que con tal accionar, lo que buscó el sanatorio fue “desprenderse” de su responsabilidad, derivándolo a un establecimiento asistencial que ni siquiera contaba con los medios necesarios para resguardar la vida de la criatura.
En atención a ello, justo es sostener que más allá de no proceder la condena por mala praxis contra este centro sanatorial (particularmente en lo concerniente al ‘valor vida’ y a la ‘pérdida de la chance’), éste no puede verse eximido de cierta responsabilidad derivada del daño moral ocasionado a los padres del menor (quienes indudablemente fueron víctimas de una gran angustia -originada en el negligente accionar final del “Sanatorio Privado Figueroa Paredes” - al haberse perturbado la muerte digna de su hijo) que justiprecio en el 10% de la condena establecida infra.
5.) Lo concerniente a la responsabilidad atribuible a la “Obra Social para el Personal de la Santidad Argentina”.
Así las cosas, resta establecer ahora la situación jurídica correspondiente a la “Obra Social para el Personal de la Santidad Argentina”, a los fines de determinar si esta última se encuentra obligada a resarcir a los coactores los perjuicios oportunamente padecidos como consecuencia del agravamiento de la enfermedad de su hijo, y que tuvo como desenlace su fatal fallecimiento.
Ahora bien, sobre este punto cabe recordar que la referida obra social arguyó, en su memorial, que no correspondía responsabilizar por mala praxis a su parte, toda vez que había sido reconocido por los propios coaccionantes en el escrito inaugural, que dicha institución no había derivado a aquéllos a la guardia médica del “Sanatorio Privado Americano”, sino que tal decisión había sido tomada libremente por los pretensores. Alegó, en ese sentido, que no se valoró que su parte poseía varios establecimientos asistenciales en la zona, siendo los codemandados “Sanatorio Privado Americano” y el “Figueroa Paredes” tan sólo dos de los numerosos prestadores que contaban con las habilitaciones e inscripciones de menester para desarrollar las actividades médicas pertinentes; agregando que, aún en la hipótesis de considerarse que existió mala praxis, las consecuencias de su accionar debían recaer sobre los facultativos intervinientes y, eventualmente, extenderse la responsabilidad a la clínica en la que trabajaban éstos, mas no a su parte, al no encontrarse en condiciones de controlar el desenvolvimiento de la actividad por ellos desplegada (véanse fs. 1023 vta. y 1024 y vta.).
Finalmente, se agravió de que el a quo hubiese considerado que se trataba de obligaciones concurrentes e indistintas en la que, frente a los acreedores, la naturaleza no admitía fraccionamientos entre la obra social y los establecimientos médicos que atendieron al menor, de modo tal que los pretensores podían reclamar a cualquiera de aquéllas el cumplimiento total de la supuesta obligación resarcitoria existente a su favor, impidiéndole repetir de los presuntos responsables las sumas que se abonaren en su oportunidad en cumplimiento de la sentencia recaída en autos (v. fs. 1026 vta.).
Sobre esa base, en relación a la responsabilidad de la obra social, estimo que éstas entidades son responsables de la idoneidad profesional de los prestadores que pone a disposición de sus afiliados (“culpa in eligendo”), así como también por las condiciones y calidad de las instalaciones y equipamiento mínimo de los establecimientos en los que se brindan las prestaciones a su cargo (cfr. art. 1113, Cód. Civil, esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re “Pulice c/ Instituto de Servicios Sociales…”, cit. supra).
No obsta a dicha solución el hecho de que los afiliados cuenten con la libertad de elegir los profesionales con los cuales se asisten, ya que lo cierto es que cualquiera sea el médico elegido por el paciente, subsiste la responsabilidad de la obra social, ya que la modalidad que se elija para el cumplimiento de la obligación de prestar cobertura al afiliado por parte de la obra social no puede incidir en la responsabilidad de aquélla por el correcto cumplimiento de la obligación que incumbe a médicos y sanatorios de brindar adecuadamente la atención debida a los enfermos confiados a su responsabilidad (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re “Pulice c/ Instituto de Servicios Sociales…”, cit. supra; ídem, CNCiv., Sala L, 25.07.94, “Romero Norma y otros c/ R. N. S. S. P. J. y P. s/ daños y perjuicios”). De allí que resulte inadmisible el argumento esgrimido por la obra social quejosa en torno a que los coaccionantes habrían decidido libremente los centros médico- asistenciales que atendieron a su hijo; razón por la cual no cabe sino desestimar el reproche introducido a este respecto.
En efecto, el vínculo que se genera entre la obra social y el paciente, con motivo de la atención médica de éste último es de origen contractual, ya sea que se sustente en la estipulación a favor de terceros o en la obligación de garantía en beneficio de los afiliados, consistente en que las prestaciones médico asistenciales se brinden con eficacia. Por ello, además de la responsabilidad contractual directa del médico, se ha reconocido también una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial y de la obra social respecto del paciente o afiliado, como ya se señalara supra (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re “Pulice c/ Instituto de Servicios Sociales…”, cit. supra; CNCivil, Sala C, Caso 202680 “Morra de Lujan Sandra Mabel y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el personal Ferroviario y otros s/ daños y perjuicios”).
En tal sentido, apréciese que del informe suministrado por la propia obra social a fs. 541 (en contestación del requerimiento efectuado por el juzgado de la anterior instancia); se desprende, por un lado, el reconocimiento, de parte de OSPSA, de que “por aplicación de disposiciones legales, todos los trabajadores en relación de dependencia de establecimientos vinculados con la salud quedan automáticamente encuadrados en OSPSA (más allá de que en la actualidad existe libertad de elegir cambiar de obra social, si así lo desea el trabajador), destacando -asimismo- que “la atención médico asistencial a los beneficiarios de la mentada obra social es financiada con los aportes y contribuciones que efectúan todos los trabajadores dependientes de establecimientos vinculados con la salud (laboratorios, sanatorios, establecimientos, establecimientos médicos sin internación, establecimientos geriátricos, etc.)”. A su vez, agregó la mentada institución que el art. 21 inc. a, de la ley 23.661 determinaba que las obras sociales deberían destinar como mínimo el ochenta por ciento de los recursos brutos a la cobertura de prestaciones médicas asistenciales para sus beneficiarios. A ello se agrega que “en la zona de influencia de Ituzaingó (jurisdicción de la Delegación Regional de Hurlingham de OSPSA) existían contratados los siguientes centros médicos: ´Clínica Merlo´, ´Clínica Mariano Moreno´, ´Clínica Los Cedros´ y ´Sanatorio Privado Americano´” (v. fs. 541).
En síntesis, por lo hasta aquí dicho, la obra social debe también -al igual que los restantes condenados- responder frente al afiliado damnificado por las consecuencias dañosas de la mala praxis médica de los profesionales involucrados. Ello así, tanto desde el punto de vista de la seguridad social (art. 14, Constitución Nacional, Fallos 306:187, 308:344), como desde el punto de vista contractual que ligó a la obra social con el sanatorio, sea que se lo considere como comprensivo de una estipulación a favor de un tercero (art. 504 Código Civil), teniendo éste último la facultad de exigir el cumplimiento o, en su defecto, la reparación pertinente o, sea que se entienda que la obra social ejecutó el contrato a través de un tercero (art. 626, Código Civil; cfr. cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.07, in re “Pulice c/ Instituto de Servicios Sociales…”; cit. precedentemente).
A la luz de lo expuesto, y toda vez que se configuró en el sub-lite un supuesto de culpa in eligendo de parte de la obra social apelante, es obvio que la queja introducida por esta última en torno a este punto no habrá de tener favorable acogida, debiendo, por ende, confirmarse la sentencia apelada en lo que a esta cuestión decide.
6.) Lo atinente al quantum de los rubros indemnizatorios pretendidos.
Así las cosas, y habiéndose esclarecido que existe responsabilidad civil de “Obra Social para el Personal de la Santidad Argentina” por la mala praxis de los facultativos que estuvieron al cuidado del hijo de los codemandantes, cabe ingresar ahora en el tratamiento de los agravios vinculados a la entidad de los distintos rubros cuya cuantía se encuentra discutida en esta instancia, a saber: del “valor vida”, de la “pérdida de la chance” y del “daño moral”. A ello me abocaré seguidamente.
6.1.- Valor vida.
Los coactores controvirtieron el monto otorgado por este ítem, por considerarlo exiguo, al no constituir una justa y equitativa reparación de los graves e irreparables perjuicios ocasionados a su parte.
Citó, para ello, ciertos precedentes jurisprudenciales en los que se habrían fijado sumas considerablemente superiores tanto para el “valor vida”, como para el “daño moral”.
Traigo a colación, en relación al primero de estos rubros, que la reparación en concepto de “valor vida” procede en todos aquellos casos en que los familiares cercanos o personas particularmente allegadas a la víctima reclaman el resarcimiento del daño que les causa la muerte del ser querido, sin que sea exigible para ello una prueba específica de aportes pecuniarios recibidos de aquél como requisito ineludible para acceder a la reparación. Tampoco es necesario que el causante estuviera capacitado para desarrollar una actividad creadora o productora de bienes, ni que hubiese habitado en el mismo lugar que los accionantes. Esos datos pueden incidir, y de hecho inciden, para determinar la cuantía del resarcimiento en cada caso, pero en modo alguno pueden condicionar su procedencia (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 21.04.09, mi voto, in re “Vázquez Fernández María Luz c/ Diagnos S.A.M.A…”, cit. supra; en igual sentido, esta Sala A, 14.08.07, in re “Zalazar, Cipriana c/ Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. s/ ordinario”).
La vida de cada ser humano tiene per se un valor que se proyecta sobre sus allegados más próximos, al punto que su pérdida constituye un daño resarcible para éstos en los términos del art. 1068, in fine del Cód. Civil, con prescindencia de cualquier beneficio pecuniario que aquél les hubiese podido -o no- proporcionar. Es más, la multiplicidad de formas en que una persona puede prodigar su ayuda o su cooperación respecto de otras, no puede reducirse únicamente al aporte de sumas de dinero y otras cosas económicamente equivalentes, aunque en la instancia final de reparar su pérdida se vea el juez en la necesidad de traducir su valor a dinero a fin de hacer factible su reparación (art. 1083 Cód. Civil). Los consejos, el apoyo moral, la comprensión, el goce de la compañía del esposo y padre, el placer de disfrutar juntos un paseo o una comida, el refugio espiritual que se puede encontrar en el otro en los momentos difíciles, son evidentemente bienes que no pueden ignorarse por la sola razón de su inmaterialidad (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 21.04.09, mi voto, in re “Vázquez Fernández María Luz c/ Diagnos S.A.M.A…”; ídem, esta CNCom., Sala C, 25.06.02, in re “Rossi, Enrique c/ Vedoya, Juan” y su acumulado “Clavero, Manuel c/ Empresa Liniers S.A.”, del voto en disidencia del Dr. Monti; íd., 20.08.93, in re “Nisembaum, Isaac c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ daños y perjuicios”; del voto en disidencia del mismo Juez, ED, 158-285; íd., Sala D, 05.11.92, in re “Loponte de Padovano, María c/ Olmedo Alberto s/ ordinario”; íd. esta Sala A, 08.07.05, in re “Molica de Tobares Dora c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, entre otros).
Sobre la base de tales premisas, habrán de valorarse las circunstancias personales del paciente fallecido, como así también, las de su entorno familiar.
En esa inteligencia, cuadra destacar que la víctima tenía, al momento de su fallecimiento, 4 meses de edad (véase: transcripción de historia clínica N° 17.137, efectuada por la perito médica en su dictamen, a fs.753) y que su familia era de condición humilde; extremo -este último- que, siendo valorado por el anterior sentenciante (v. fs. 964) no fue controvertido por las coaccionadas quejosas en esta instancia; razón por la cual se encuentra firme y consentido.
Asimismo, en cuanto al coaccionante Alfonso González, éste tenía -a la fecha de la peritación psicológica (es decir, al mes de junio de 2004), 40 años de edad y, a momento del deceso laboraba en “Laboratorio IMA S.A.I.C.”, según surge del informe brindado por dicho laboratorio, del que se extrae lo siguiente: i) que el nombrado era empleado de su empresa, siendo su fecha de ingreso el 01.12.97; ii) que la tarea por éste desarrollada correspondía a la categoría de “operario semi calificado” del convenio colectivo 42/89; iii) que el salario que percibió en junio de 2003 era de $ 1.078,92 por las horas trabajadas, antigüedad, premio y adicionales remunerativos, con más la suma de $ 200, correspondiente a la asignación no remunerativa dispuesta por los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 (véase informe de fs. 453).
El referido laboratorio informó luego, a fs. 455, que desde el nacimiento del hijo de su dependiente y hasta su fallecimiento (o sea, desde 02.06.95 hasta el 08.10.95), se registraron gran cantidad de inasistencias laborales, todas justificadas por motivos atinentes a la salud de su bebé; aclarando que la relación laboral con el Sr. González se mantuvo hasta el 30.10.95, fecha en la que la empresa decidió terminar la relación laboral por una cuestión de reorganización interna, despidiéndolo (véase fs. 455).
De su lado, y en relación a la restante coactora, Irma Ester Fernández, ésta poseía al momento de la pericia, 39 años de edad (véase fs. 677), debiendo agregarse que la familia estaba también conformada -además de la víctima- por otras dos hijas fruto del matrimonio, que tenían -a la fecha de la pericia psicológica familiar; esto es, a diciembre de 2004- 11 y 5 años de edad.
En base a todas las probanzas señaladas, de todos los restantes aspectos antes señalados tales como la pérdida del amor, compañía, consejo y consuelo que pudiese haber brindado su hijo fallecido, y de los cuales se vieron privados los coaccionantes, estimo que corresponde modificar el monto de condena concedido por el a quo por este concepto, y, en consecuencia, incrementar el monto fijado en concepto de indemnización por este rubro a la suma de $ 20.000 para el padre y $ 30.000 para la madre; importes -éstos- a los que habrá de adicionarse los respectivos intereses, cuya fijación no fue cuestionada en esta instancia.
6.2.- Daño moral.
Con respecto a este rubro se agraviaron tanto la actora como la codemandada “Obra Social para el Personal de la Santidad Argentina”.
Ante todo, cabe señalar que la procedencia de este ítem se encuentra al margen de toda controversia, dada la función reparadora que está llamado a cumplir (cfr. Acuña Anzorena, “Estudios sobre la responsabilidad civil”, pág. 55; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”; Orgaz, “El daño resarcible”, pág 221; esta CNCom, esta Sala A, 03.03.95, in re “Desbouts Axel W. c/ Chase Maniatan Bank NA s/ ordinario; íd. íd., 29.04.97, in re “Ali Pacha Mónica B. c/ Bernardino Rivadavia SA de Transporte Línea 63 y otro s/ ordinario”).
Y si bien es cierto que en la reparación del agravio moral la apreciación debe efectuarse con criterio restrictivo, cuando se trata -como en el caso- de responsabilidad civil de naturaleza contractual, no es menos cierto que debe discernirse lo que es la angustia propia del mundo de los negocios de la afección de aquellos intereses que afectan profundamente la esfera íntima del ser humano. Cuando se está frente a este último supuesto, el juez debe acoger favorablemente el reclamo reparatorio del perjuicio moral sin efectuar distinciones pues lo que está en juego son los sentimientos de las personas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 21.04.09, mi voto, in re “Vázquez Fernández María Luz c/ Diagnos S.A.M.A…”; cit. supra)
A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, empero, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico. En esa inteligencia, por su naturaleza, el daño moral no requiere la producción de una prueba directa, sino que debe tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho pueda haber conformado un “sentimiento lastimado” o un “dolor sufrido” (cfr. Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, t. I, Ed Perrot, Buenos Aires, pág. 331).
En ese marco, este Tribunal no puede obviar que la mala praxis que -como se vio- contribuyó a empeorar el estado de salud del niño y derivó en su deceso debió, por necesidad, provocar un estado de profundo dolor y angustia, incluso de temor, en la persona de aquellos que merecen resarcimiento (en el caso, sus progenitores), si bien, adecuado al caso. En efecto, la muerte de un ser querido supone de por sí un padecimiento moral que por necesidad ha de alterar la tranquilidad de espíritu y la paz de sus parientes más cercanos.
Teniendo en cuenta las circunstancias del caso descriptas más arriba, y evaluando la existencia y la entidad del sufrimiento padecido, considero adecuado mantener el monto de la indemnización por “daño moral”, justipreciando por el a quo (es decir, $ 60.000 para cada uno de los progenitores demandantes), con más los intereses oportunamente fijados, por considerarlo adecuado, teniendo en consideración las particularidades del sub-lite.
7.) Régimen de costas del proceso.
Así las cosas, sólo resta analizar lo atinente al régimen de costas del proceso y, en particular, al reproche introducido por la actora, relativo a la imposición -a su parte- de los accesorios devengados por el rechazo de la demanda iniciada contra “Clínica Modelo Los Cedros” y su aseguradora “Federación Patronal Seguros S.A.” (véase fs. 1006, del memorial).
Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la revocación -aunque mas no sea parcial- de la sentencia de grado, tal circunstancia impone adecuar la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN.
Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Es cierto que ésta es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss. CPCCN). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, pág. 491).
Ello sentado, aprecio que en la especie no existen razones para apartarse del principio general vigente en esta materia, por lo que entiendo que las costas de la anterior instancia deben ser impuestas a las codemandadas vencidas en la contienda (art. 68 del CPCCN).
Ello así, pues comparto el criterio jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones de los perjudicados hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 06.10.89, “Cichelli, José c/ Hilu Hnos. S.A.”; íd., 31.03.93, “Pantano Ventura c/ España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros s/ sum”; íd., 08.11.02, “Stagno, Carlos Alberto c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; íd., 16.06.92, “Consevik S.A. c/ Ventura, Sebastián”; íd. Sala C, 14.02.91, in re “Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S.R.L. y otro s/ Ordinario”; íd. 22.12.99, in re “Burgueño, Walter Ricardo c/ banco Mercantil S. A. s/ ordinario”; íd. 12.12.03, in re “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c/ Torneos y Competencias S.A. s/ ordinario”; íd. 30.12.03, in re “Marcolín Carlos Alberto c/ Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s/ ordinario”, entre muchos otros).
Desde tal perspectiva -y no existiendo razones que permitan apartarse del principio general formulado-, propongo que las costas de la anterior instancia sean impuestas a las codemandadas condenadas en su condición de vencidas en dicha instancia (art. 68 CPCCN); solución -ésta- que, por idénticas razones, cabe hacer extensiva a las devengadas en esta Alzada, con excepción de las costas relativas al recurso del “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”, que serán impuestas por su orden (art. 68, párr. 2° CPCCN), en atención a las particularidades explicitadas supra.
Por su parte, en punto a las costas derivadas del rechazo de la acción contra el “Sanatorio Modelo Los Cedros” -y de su aseguradora-, no debe perderse de vista que el menor se encontraba en las instalaciones de dicho nosocomio en oportunidad de producirse su deceso; dato que resulta sumamente relevante si se considera que ello pudo haber generado en sus progenitores una fuerte incertidumbre acerca de si en ese nosocomio se habían o no efectuado las prácticas médicas de menester -conforme a la lex artis- para resguardar la vida de su hijo. Tal circunstancia resulta más que suficiente -ponderando las particularidades del sub-examine- para apartarse, en lo que a este punto concierne, del principio general de la derrota enunciado supra y, en consecuencia, distribuir las costas devengadas en la anterior instancia -emergentes del rechazo señalado- en el orden causado, pues esta solución se advierte armónica con la solución dada a los intereses aquí en conflicto. Ello, máxime considerando que la actora pudo creerse con derecho a iniciar el presente pleito, por las razones expuestas precedentemente. Tal solución deberá hacerse extensiva a las costas de la Alzada, por análogas razones (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).
Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase del recurrente, pues muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; cfr. esta Sala, 31.10.06, in re “Oshima S.A. c/ Philips S.A.”).
V.- VEREDICTO.
Por lo hasta aquí expuesto, entonces propicio al Acuerdo:
1.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la “Obra Social para el Personal de la Santidad Argentina”.
2.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado en cuanto a los montos concedidos en concepto de “valor vida”, los que deberán incrementarse a $ 20.000 a favor de Alfonso González y a $ 30.000 a favor de Irma Ester Fernández.
3.- Acoger parcialmente el recurso opuesto por “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”, absolviéndola de la condena dispuesta por el anterior sentenciante, salvo en lo relativo al daño moral, rubro respecto del cual deberá abonar el 10% del monto dispuesto por el a quo a cargo de las restantes codemandadas.
4.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.
5.- Imponer las costas del proceso, conforme a lo explicitado en el pto. IV considerando 7°.
Así expido mi voto.
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Señoras Jueces de Cámara Doctoras:
Buenos Aires, de diciembre de 2009.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
1.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la “Obra Social para el Personal de la Santidad Argentina”.
2.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado en cuanto a los montos concedidos en concepto de “valor vida”, los que deberán incrementarse a $ 20.000 a favor de Alfonso González y a $ 30.000 a favor de Irma Ester Fernández.
3.- Acoger parcialmente el recurso opuesto por “Sanatorio Privado Figueroa Paredes”, absolviéndola de la condena dispuesta por el anterior sentenciante, salvo en lo relativo al daño moral, rubro respecto del cual deberá abonar el 10% del monto dispuesto por el a quo a cargo de las restantes codemandadas.
4.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.
5.- Imponer las costas del proceso, conforme a lo explicitado en el pto. IV considerando 7°. El señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (artículo 109 RJN). María Elsa Uzal e Isabel Miguez. Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.