Poder Judicial de la Nación
«Año del Bicentenario»

E.M.R. C/ F. SA S/ MEDIDA PRECAUTORIA -045740/2009 mab

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Juzg. 8 Sec. 16

Buenos Aires, 10 de Junio de 2010.-

Y VISTOS:

1.) Apeló subsidiariamente la parte demandada la resolución dictada en fs. 40/45 -mantenida en fs. 103/106- por la que se ordenó la anotación de esta litis en el Registro de Acciones de Famiq SA.-
Los fundamentos fueron desarrollados en fs. 82/93, siendo respondidos por la accionante en fs. 96/101.-

2.) La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia, alegando que: i) el Tribunal de Grado carece de competencia para entender en la controversia, habida cuenta que el art. 17 del estatuto social establece que las controversias que se susciten entre los accionistas de Famiq SA, deberán ser resueltas mediante un arbitraje que será llevado a cabo por el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, extremo que motivó que en el expediente principal se interpusiera la excepción de incompetencia; ii) el actor no dedujo pretensión alguna que pudiera tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro de Acciones, por lo que no concurre en el caso el recaudo exigido por el art. 229 CPCCN para la procedencia de la «anotación de litis»; iii) la circunstancia de que la anotación de litis implique menor rigor que otras medidas cautelares en la apreciación de los recaudos genéricos de procedencia no significa que pueda acarrear una virtual eliminación de la exigencia de acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, requisitos éstos que no fueron demostrados por actor en el sub lite; iv) la decisión impugnada por el actor -modificación de la cláusula relativa a la transmisibilidad de las acciones- no afectan derechos adquiridos por aquél, sino que están en juego meras expectativas, dado que no se invocó ninguna transferencia accionaria concreta que hubiera afectado los intereses de la parte actora; v) el procedimiento establecido en la cláusula cuestionada en tanto restringe la transmisión de las acciones a terceros recoge el principio general establecido por el art. 214 LSC y, en definitiva, resulta coincidente con el carácter de empresa familiar que reviste Famiq SA.-

3.) Competencia del Tribunal de Grado para ordenar la medida cautelar apelada

3.1. De acuerdo a lo que se desprende de las constancias obrantes en este expediente, el actor inició, además de este proceso cautelar, una acción ordinaria -»Esparrica Mario Roberto c. Famiq SA s. Ordinario» (N° 29620/2009)»- donde se persigue la declaración de nulidad de la decisión adoptada en la asamblea celebrada en el seno de Famiq SA con fecha 15.04.09, en cuanto aprobó un Reglamento de Directorio y una serie de modificaciones al estatuto social «en forma claramente irregular y con una finalidad abusiva y extrasocial». En el marco de esas actuaciones, la parte demandada opuso la excepción de incompetencia invocando que el estatuto social prevé la jurisdicción del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires para la solución de cualquier diferencia, conflicto o controversia suscitado entre los socios, planteo que a la fecha no se encuentra aún dirimido en forma definitiva.-

3.2. Pues bien, el presente proceso tiene por objeto exclusivamente el dictado de medidas cautelares.-
En este contexto y con independencia de lo que en definitiva se resuelva respecto de la competencia para conocer en la acción de nulidad, cabe señalar que, aún cuando mediante los acuerdos arbitrales se habilite una jurisdicción especial, que busque excluir a los tribunales nacionales de la decisión de la causa, sin embargo, queda siempre subyacente la posibilidad de recurrir a los tribunales estatales que serían competentes para conocer en un eventual conflicto con el objeto de asegurar, o de llevar a buen fin la tarea arbitral, requiriendo medidas de auxilio procesal para esa jurisdicción convencional alternativa, ya sea a través de la constitución del tribunal arbitral, la designación de arbitros , la resolución de cuestiones previas, la producción de pruebas, el decreto de medidas cautelares, etc (conf. arts. 739, 740, 742, 743, 744, 745, 746, 752, 753, 755 CPCCN; esta CNCom., esta Sala A, 18.03.08, «South Convention Center SA c. Hilton International CO s. medida precautoria»; véase: Uzal, Maria Elsa, «Solución de Controversias en el Comercio Internacional», Ed. Ad Hoc, pág. 73).-

En la especie, además, tal posibilidad se encuentra expresamente prevista por el Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto dispone que «las partes podrán igualmente solicitar las medidas cautelares judicialmente, sin que ello implique contravenir el convenio de arbitraje» (art. 33, párrafo segundo).-

Frente a ello, la queja esgrimida respecto de este ítem debe ser rechazado, toda vez que el Sr. Juez de Grado se hallaba habilitado para expedirse sobre la medida cautelar requerida por el accionante.-

4.) La «anotación de litis» dispuesta por el Juzgado

4.1. Liminarmente, es del caso poner de relieve que la anotación de litis es una medida que tiene por objeto la publicidad de un pleito sobre un determinado bien registrable para que los terceros tomen conocimiento, pero sin restringir las facultades de disposición a las cuales se refiere la medida (cfr. Falcón, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación»., T. II, pág. 342). Y tiene como propósito que aquéllos no puedan alegar buena fe, en el caso de que se modificara una inscripción en el registro, como consecuencia de lo decidido en la sentencia (cfr. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T. I, pág. 830). A diferencia del embargo, no impide la libre disposición del bien que puede ser gravado o enajenado por el demandado (conf. Palacio, «Derecho Procesal Civil», T. VIII, pág. 237).-

En la especie, el actor atacó de nulidad la modificación introducida a la cláusula séptima (7°) del estatuto social sobre la base de que los términos en que quedó redactada «altera(n) y conculca(n) el derecho de preferencia» del que resultaba titular en virtud de que: a) se agregó una «cláusula de consentimiento» en virtud de la cual el derecho de preferencia que supuestamente se otorga a los accionistas quedó supeditado a lo que decida el directorio y nace únicamente si ese órgano rechaza la venta notificada; y b) mientras el texto original no hacía distinciones entre las transmisiones efectuada entre socios o entre estos últimos y terceros, la cláusula reformulada elimina las restricciones para la cesiones entre los socios.-
Sin entrar a juzgar sobre la legitimidad, o no, de la decisión asamblearia impugnada, no es dable soslayar que existe -hoy por hoy- una controversia que según sea su resultado podría, en su caso, afectar las transmisiones de acciones que llegaran a concretarse durante la sustanciación del pleito y, por ende, acarrear la eventual modificación de los asientos que como consecuencia de esos negocios se efectivizaran en el Registro de Acciones.-

Desde esta perspectiva, la medida cautelar dispuesta por el Sr. Juez a quo -anotación de litis- se muestra formalmente procedente en tanto mero mecanismo de advertencia para eventuales adquirentes de capital accionario de la demandada sobre la existencia de un proceso litigioso en el que se debate la legitimidad de la modificación introducida a la cláusula del estatuto social que regula la modalidad de transmisión de las acciones.-

Sentado lo expuesto, recuérdase que el fumus bonis iuris está regido por la apariencia que presente el pedido respecto de la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite. Si a ello se suma que la medida aquí analizada no se visualiza prima facie susceptible de obstaculizar el desenvolvimiento social, estímase que no cabe efectuar una interpretación rigurosa sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad (esta CNCom., Sala E, 20.08.97, «M y F SA c. Sociedad Entrerriana de Electrificación Sedelec SA s. Ordinario»; íd., Sala D, 29.04.05, «Scatamacchia Mauricio c. Scatamacchia Carlos s. Ordinario», entre otros).-

Sobre tales bases, conclúyese en que los elementos de convicción colectados en esta etapa liminar del proceso resultan suficientes para mantener -al menos por ahora- la medida decretada por el Sr. Juez de Grado, a resultas de lo cual corresponde desestimar el remedio intentado sobre el particular.-

5.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:

Rechazar el recurso interpuesto en forma subsidiaria y, por ende, confirmar el pronunciamiento apelado en lo que decide y fue materia de agravio.-

Imponer las costas de Alzada a cargo de la apelante, dada su condición de vencida en esta instancia (CPCC:68).-

Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes. La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez. Ante mí: Valeria C. Pereyra. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.


Valeria C. Pereyra
Prosecretaria de Cámara