Poder Judicial de la Nación - 2010 - Año del Bicentenario

En Buenos Aires a los 9 días del mes de abril de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “M. DE M. T. M.F. C/ I.A.M.S.A S/ ORDINARIO ” (expediente N° 53901.05; Com. 18 Sec. 36; Causa 049418) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Monti y Ojea Quintana.
El Dr. Monti quien actúa en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09, no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10.
Interviene el Dr. Juan Roberto Garibotto en virtud de su designación como vocal titular de esta Sala por Decreto n° 1074/09.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 476/480?
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I. La sentencia de primera instancia.
El Sr. Juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por M.F. M.de M.T. contra I.A.M. S.A. y B.I.B.A. S.A., y en su mérito, si bien rechazó el pretendido resarcimiento del daño moral, condenó a aquéllas a abonar a la actora la diferencia que pudiera existir entre el valor originario de la inversión y el de rescate al momento que la actora decida cumplirlo. Asimismo, estableció que el capital originariamente invertido por esta última (de U$S 20.000) devengará intereses a la tasa fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Massa», esto es, al 4% anual, con independencia de la existencia de diferencia a favor de la actora.
Impuso las costas derivadas de la litis a sendas demandadas.
Para resolver en el sentido indicado, el magistrado interviniente consideró que las demandadas deben responder por los perjuicios causados a la actora por su actuación negligente en la operatoria del fondo común de inversión al que suscribió la demandante. El sentenciante señaló que las sociedades gerentes de fondos comunes de inversión deben adecuar su conducta a la pauta del art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales y que los órganos del fondo responden por el incumplimiento de las disposiciones del reglamento de gestión, y subsidiariamente, sobre la base de las reglas del mandato. Además, puso de resalto que el contrato que vinculó a las partes es de adhesión y el carácter profesional de las demandadas, a efectos de juzgar su conducta.
Desde esa perspectiva y basado en lo que surge de la pericia contable, sostuvo demostrado el desastroso resultado de la gestión del fondo. Señaló, además, que la demandada concretó una inversión que incrementó su patrimonio con el consecuente empobrecimiento de la actora dado que éllas no dejaron de percibir sus comisiones, por lo que entendió que se enriquecieron indebidamente a expensas de la iniciante. Asimismo, expresó que el reglamento de gestión autoriza a invertir hasta un 30% del patrimonio del fondo en una misma especie de títulos y juzgó que tal límite fue sobrepasado. Agregó que si pudiera admitirse la ajenidad de la actividad de las demandadas en la generación del default, no aparece explicada la razón por la cual no previeron la crisis, como les fue impuesto por las disposiciones legales mencionadas en la sentencia.

También desestimó el argumento respecto a que la actora tenía la posibilidad de solicitar el rescate de su inversión, con fundamento en que la pérdida hubiera sido de mayor significación. Por último, entendió que no podía excusarse la negligencia de las demandadas en virtud de la fluctuación de los precios de los activos y la ausencia de garantía sobre el resultado de la inversión, dado que si bien toda inversión entraña ese riesgo lo cierto es que el elemento aleatorio se desdibuja frente al incumplimiento de la gerenciadora.

II. Los recursos.

Apelaron sendas demandadas, quienes expresaron agravios en un único escrito que se glosó en fs. 580/6, que fueron respondidos en fs. 588/9.
Las recurrentes sostienen, en prieta síntesis, (i) que el sentenciante falló ultra petita, con fundamento en que la actora no reclamó el retorno íntegro de su inversión y que la sentencia le otorgó intereses a una tasa del 4% anual, que no fueron pedidos por la demandante. Asimismo, (ii) cuestionan que se haya considerado que una pérdida del 12,45% constituye una gestión desastrosa del fondo, teniendo en cuenta las situaciones ocurridas en el país. Señalan, (iii) que la obligación de quien gestiona un fondo común de inversión es de medios y no se puede garantizar el resultado de la inversión; (iv) que no pueden ser responsabilizadas por las consecuencias del default de la deuda pública, pues no se acreditó que haya sido un hecho previsible. Por último, (v) objetan que no se tuviera en cuenta la absolución de posiciones rendida en forma ficta de la actora.
Abundaron sobre todo esto y, por consecuencia, solicitaron su absolución.

III. La solución.
i. La ley 24.083 aprehende aquí una modalidad colectiva de inversión en la que un administrador capta el capital de diferentes ahorristas, constituye con él un fondo y, respetando ciertas reglas y principios (como por ejemplo el de la diversificación de riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones.
Consiste en un patrimonio por los activos, valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos crediticios, instrumentos emitidos por la entidades financieras autorizadas por el BCRA, dinero, etc., pertenecientes a otras personas –cuotapartistas-, a las cuales se le reconocen derechos de copropiedad representados por cuotas partes cartulares o escriturales. A su vez, estos fondos, no constituyen sociedades, carecen de personería jurídica y su dirección y administración se encuentran a cargo de una sociedad anónima denominada sociedad gerente quien ejerce la representación colectiva de los copropietarios indivisos conforme a las directivas contractuales concertadas en el reglamento de gestión (artículos 1, 2, 3 y 6 de la ley 24.083; esta Sala, «Bavcar, Daniela c/ ABN Amro Bank N.V.», 27.6.08; id., «Chamorro Diaz, Melanio c/ Estado Nacional», 12.8.08).
La actuación de la sociedad gerente se complementa con la de la sociedad depositaria que tiene a su cargo, entre otras obligaciones, la guarda y el deposito de los valores y demás instrumentos representativos de las inversiones; el pago y cobro de los beneficios devengados, así como el producto de la compraventa de valores y cualquier otra operación inherente a estas actividades; también la percepción del importe de las suscripciones y pago de los rescates que se requieran, y la vigilancia del cumplimiento por la sociedad gerente, de las disposiciones relacionadas con la adquisición y negociación de los activos integrantes del fondo previstas en el reglamento de gestión (Ley cit.: 14).
Básicamente, entonces, las obligaciones de la sociedad gerente y de la sociedad depositaria, son las de administración y de custodia, respectivamente, de los activos que componen las carteras de dichos fondos (v. Abdala Martín E., en “La emergencia económica y los fondos comunes de inversiones”, LL 2003-E-1347).
Y por su lado la actora cuotapartista, titular de una porción indivisa de un patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, divisas, etc. (arts. 1, 13 inc. f, 14, 15 y cctes. de la ley cit.), mediante ese tipo de inversiones se beneficia con la percepción de las utilidades que arroje la actividad del fondo (art. 26) y puede desvincularse de esa operatoria ejerciendo el derecho al rescate de las cuotas partes de acuerdo con lo previsto en el reglamento de gestión respectivo y en la ley 24.083 (artículo 16).

Desde esta perspectiva conceptual preciso es señalar que el rescate de los fondos no implica la restitución de las sumas invertidas como si se tratase de la extracción del dinero de un típico depósito bancario, sino que el monto a percibir por quien ejerce ese derecho es el que le corresponde de acuerdo con la cantidad de cuotas partes de las que fuese titular respecto de la valuación del patrimonio neto del fondo mediante los precios promedio ponderados, registrados al cierre del día en que se solicite el rescate (esto conforme art. 20 de la ley 24.083). De modo que una vez pedido el rescate, se realiza una valuación de los activos del fondo y el cuotapartista tiene derecho al porcentaje de esa valuación equivalente a la proporción de cuotas de su titularidad (esta Sala, «Chamorro Diaz, Melanio» arriba cit.; también Sala D, «Furmansky Hilda María c/ 1784 S.A.», 25.08.05).
ii. La actora suscribió el 17 de julio del año 2000 cuotapartes del fondo común de inversión denominado «G.R.F. en Dólares» por U$S 20.000. Dicho fondo, según la documentación adjuntada a la causa, «ha sido diseñado para aquellos ahorristas que esperan obtener rendimientos superiores a los de un plazo fijo en dólares», con un horizonte recomendado de inversión de más de nueve meses» (fs. 11); y se estableció que «El Fondo Común de Inversión G. Renta Fija en Dólares es un FONDO especializado en operaciones en DÓLARES U.S.A. (Estados Unidos de Norteamérica) que se constituye con el propósito de incrementar el patrimonio de corto y mediano plazo manteniendo una estrategia de inversiones en activos financieros en dólares, en instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y en activos de renta fija que coticen en mercados autorregulados del país o del extranjero» (art. 1, fs. 8).
Resulta también del mismo reglamento, que en la selección de las inversiones, la sociedad gerente debe perseguir «una adecuada diversificación de manera tal que tiendan a asegurar un equilibrio en los riesgos» (art. 3, fs. 8 vta.).
Asimismo, las partes están de acuerdo en calificar a dicha inversión como «conservadora» (escrito de demanda, fs. 15 vta.; responde del B.I.B.A. S.A., fs. 113 vta.; y contestación de I.A.M. S.A., fs. 358).
iii. Sin embargo, según fue dictaminado en fs. 421/35 por la perito contadora designada en las actuaciones, el valor de la inversión originaria realizada por la actora de U$S 20.000 en el año 2000, disminuyó a U$S 6.000 en enero de 2002, cuando se abandonó el régimen de convertibilidad; posteriormente aumentó a U$S 8.845 en enero de 2005, antes del canje de la deuda pública; y a U$S 10.173 en junio de ese año, luego del canje mencionado. A la fecha de presentación del peritaje, en abril de 2007, es decir, a casi a siete años de realizada la inversión, aún no se había recuperado el valor del capital invertido, cuya valuación era de U$S 17.510.
Fue basado en esto último que la sentencia juzgó haber sido desastroso el resultado de la gestión del fondo.
iv. Demandó la actora ser resarcida de lo que calificó irresponsable manejo de la inversión por parte de la sociedad gerente.
El art. 4 de la ley 24.083 declara responsables, en forma solidaria e ilimitada, a la sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización por los perjuicios que pudiera ocasionar a los cuotapartistas el incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión.
Mas aquí es necesario acotar que si bien la ley se refiere únicamente al «incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión» y prohíbe garantizar el resultado de las inversiones (art. 29), cabe considerar que las sociedades gerentes y depositarias son responsables, frente al cuotapartista, por los pérdidas sufridas como consecuencia de una administración negligente de los activos del fondo.
Ello es así, por aplicación de las disposiciones generales en materia de responsabilidad contractual y, en especial, de las reglas del mandato, habida cuenta que nos encontramos frente a un supuesto de administración de bienes de terceros (cciv 511, 512, 625, 902, 909, 1197, 1198, 1904, 1909, 1911 y cctes.; v. CNCom. B, «Bensuan, Salvador c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.», 11.9.03; también Paolantonio, Martín E., en «Responsabilidad civil ante las pérdidas por gestión en los fondos comunes de inversión», LL 2003-F-891; Lorenzetti, Ricardo, en «La protección de los mandantes frente a los administradores de fondos de pensión y de inversiones», JA 1996-I-886).
v. Es de principio -y así resulta del mismo reglamento- que en la selección de las inversiones, la sociedad gerente debe perseguir «una adecuada diversificación de manera tal que tiendan a asegurar un equilibrio en los riesgos» (art. 3, fs. 8 vta.).
Probado está que desde que la actora decidió invertir su dinero en el fondo común, la composición de la cartera del fondo «G. Renta Fija en Dólares» no varió sensiblemente (pericia contable, fs. 421/35), de manera que lo dispuesto en aquella norma no parece haber sido violentado por las demandadas.
Y de otro lado, no puede sostenerse que la crisis que meses después de que la actora decidió invertir su dinero -julio de 2000- se desató con inusitada gravedad, hubiere sido previsible: si bien en ese entonces la economía nacional cursaba un ciclo recesivo, nada hacía prever que poco después el Gobierno Nacional declararía el default con las perniciosas consecuencias que ello aparejó -entre otros, la notable disminución del valor de las carteras constituídas por títulos de la deuda pública-; y que para paliar sus efectos, dictaría lo que es llamado normativa de emergencia que, en los hechos, produjo una importante depreciación del signo monetario local frente a las divisas extranjeras.
Esos hechos han de considerarse, aún para quienes por su actividad ha de suponérselos más informados que el común de los ciudadanos, como imprevisibles en mérito de las seguridades dadas por las autoridades y la legislación vigente en ese entonces; a lo que se suma el restringido marco de acción con que contaron las sociedades como las aquí demandadas para asegurar el éxito de sus inversiones.
Dado, entonces, que en esta clase de complejos negocios, el riesgo de la inversión debe ser asumido por el cuotapartista, de ello se sigue que la suerte del negocio estimado en ventajas y desventajas por el devenir de las colocaciones de los fondos a él beneficiará o perjudicará, según las circunstancias del caso, pudiendo ser el valor de las cuotas partes, al momento del rescate, mayor o menor al valor originariamente invertido (CNCom A, «Olguín, Roberto c/ Banco Patagonia S.A.», 12.12.06; id., «Buccino, Cecilia c/ Banco Río de la Plata S.A.», 13.5.08; id., «Aguirre, René c/ P.E.N.», 15.7.08; id., «Barros, Elba c/ P.E.N.», 28.8.07; Sala B, «Oubiña, María del Carmen c/ 1784 S.A.», 28.11.06; id., «Caligaris, Amalia», 16.9.08; Sala E, «Unzué Alduncín, José c/ P.E.N.», 19.6.08; también CCont. Adm. Fed. Sala II, «Cirigliano, Isabel c/ P.E.N.», 6.3.03; id., «Del Caño, Eduardo c/ P.E.N.», 22.4.03; id., «Borda, Osvaldo c/ P.E.N.», 7.12.04; id., «Tassano, Nelly c/ P.E.N.», 16.12.04).
Recuérdese que ningún resultado de la inversión realizada es garantizado ni por la administradora ni por el depositario. Ergo, el rescate de los fondos no implica la restitución de las sumas ingresadas como si se tratase de la extracción del dinero de un depósito bancario, sino que el monto a percibir por quien ejerce ese derecho es el que corresponde de acuerdo con la cantidad de cuotapartes de las que fuese titular, y la valuación del patrimonio neto del fondo al cierre del día en que se solicita el rescate.
De ello deriva que el efecto negativo que pudieren haber producido las normas de emergencia en la composición del fondo común no pueden ser asumidas por sendas demandadas -por una o por ambas- quienes viéronse, de su lado, obligadas a acatarlas (cciv 1 y 3).
Lo contrario implicaría una traslación indebida del riesgo propio asumido.
IV. La conclusión.
Por todo ello es que he de proponer al Acuerdo que estamos celebrando, admitir los agravios vertidos y, por consecuencia, revocar la sentencia de grado; bien que con costas de ambas instancias por su orden -y las comunes por mitades- por considerar que la actora pudo razonablemente creerse con derecho para conducirse del modo en que lo hizo (cpr 68, 2º párrafo).
Así voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Juan Roberto Garibotto, José Luis Monti, adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este acuerdo que firman los señores Jueces de Cámara doctores
Juan R. Garibotto
José Luis Monti
Juan Manuel Ojea Quintana
Manuel R. Trueba (h)
Secretario
Buenos Aires, 9 de abril de 2010.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: Revocar la sentencia de grado; con costas de ambas instancias por su orden -y las comunes por mitades- por considerar que la actora pudo razonablemente creerse con derecho para conducirse del modo en que lo hizo (cpr 68, 2º párrafo).
Notifíquese por Secretaría.
El Dr. Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10.
Interviene el Dr. Juan Roberto Garibotto en virtud de su designación como vocal titular de esta Sala por Decreto n° 1074/09.
Juan R. Garibotto, José Luis Monti, Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mí: Manuel R. Trueba (h).
Es copia fiel de su original que corre en fs. de los autos que se mencionan en el presente acuerdo.-

Manuel R. Trueba (h)
Secretario