CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Sumario: Quiebra: Extensión de Quiebra de Sociedad Anónima a Socio Oculto. Socios con Responsabilidad Ilimitada. Apropiación de Fondos de la Fallida. Causales del Art. 160 y 161 LCQ: Acreditación – Causa Penal – Constatación de la Calidad de Socio Oculto de la Fallida. Declaración en sede penal: Reconocimiento – Presidente de S.A. – Único Dueño – Socio con Responsabilidad Ilimitada Infraccional. Procedencia de la Extensión de Quiebra.
“…el socio oculto, o socio ‘no ostensible’, es aquel cuyo nombre no aparece en el contrato social o en el acto de su registro, cuando debiera hacerlo, porque ha intervenido en la creación del ente como socio, teniendo -además- interés social en participar de sus resultados. Y no sólo no figura en ningún instrumento de la sociedad como socio, sino que niega dicho estado frente a terceros, pese a tomar activamente parte -directamente o a través de testaferros- en las decisiones que rigen los destinos del ente.”
“Tal situación anómala justifica que, a modo de sanción, la ley imponga al socio que actúe bajo dicha calidad una responsabilidad ilimitada y solidaria, con el fundamento de que no puede resultar beneficiado quien no asume los riesgos del negocio al participar de él en forma clandestina”
“Refiere la doctrina que la subquiebra del socio con responsabilidad ilimitada (art. 160 LCQ) concierne tanto al socio con responsabilidad ilimitada convencional o socio conegociante, existentes en las sociedades personalistas, vgr., el socio colectivo, como así también –y en lo que aquí interesa- al socio con responsabilidad ilimitada infraccional que puede existir en cualquier sociedad, cual es el caso del socio oculto.”
“Desde esa perspectiva, entiendo equívoca la apreciación efectuada por la Sra. Juez de grado al entender que, por no ser T. un socio con responsabilidad ilimitada convencional, no podía serle extendida la quiebra de la fallida, pues -conforme se ha señalado en el párrafo precedente- el artículo 160 LCQ alcanza no sólo al socio conegociante regularmente estatuido, sino también al socio con responsabilidad ilimitada infraccional, cual es -precisamente- el supuesto del socio oculto.”
“Repárese que desconocer dicha realidad implicaría tanto como ‘premiar’ injustamente al socio transgresor de la ley (en este caso el socio oculto) e, irónicamente, ‘castigar’ al socio conegociante con responsabilidad ilimitada que actuó dentro del marco legal, lo que de modo alguno puede ser amparado por un Tribunal de Justicia.”
Conclusión
Es claro que conforme a la regulación legal aplicable no cualquier acto abusivo, utilización de fondos, empleo de bienes o del crédito de la fallida llevan inexorablemente a la extensión de la quiebra en los términos del art. 161 inc. 1° LCQ, toda vez que la norma presenta una forma típica, cuyos extremos deben cumplirse, y -por ende- ser probados: no basta con probar que el bien ha salido efectivamente del patrimonio o que no existe más en él, sino que también es relevante demostrar que su desplazamiento o inexistencia no son compatibles con la normalidad del giro comercial de la empresa, lo que, por lo ya acotado, no acaeció en la especie.
En ese orden de ideas, recuerdo que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso, y de los deberes procesales que ello impone.
Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quieren que sean considerados por el Juez y que tienen interés que sean tenidos por él como verdaderos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/11/2007, in re: “Labsys S.A. Ingeniería Informática c. Banco Piano; ”idem, 14/06/2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”; id., esta Sala A, 29/12/2000, in re: «Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo S.A.», entre muchos otros; Chiovenda, Giuseppe, “Principios de Derecho Procesal Civil”, t. II, pág. 253).
La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCom., esta Sala A, 12/11/1999, in re: «Citibank NA c. Otarola, Jorge»; id, esta Sala A, 06/10/1989, in re: “Filan SAIC c. Musante Esteban”; id., Sala B, 16/09/1992, in re: «Larocca, Salvador c. Pesquera Salvador»; id., Sala B, 15/12/1989, in re: “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; id., Sala E, 29/09/1995, in re: «Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.», entre muchos otros; en igual sentido, CNCiv., Sala A, 01/10/1981, in re: “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, id., Sala D, 11/12/1981, in re: “Galizzi, Armando B. c. Omicron S.A.”; id., Sala D, 03/05/1982, in re: “Greco José c. Coloiera, Salvador y otro”).
Bajo ese encuadramiento concluyo en que, no habiendo la actora cumplido con la carga del art. 377 CPCCN, respecto de los extremos exigidos por el inciso 1° del art. 161 LCQ para el acogimiento de la extensión de quiebra peticionada contra la codemandada Di Croce, no cabe sino confirmar lo decidido por la anterior sentenciante sobre esta cuestión.
Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase de la recurrente, pues muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; cfr. esta CNCom., esta Sala A, 31/10/2006, in re: “Oshima S.A. c. Philips S.A.”, entre muchos otros).
4) Costas del proceso.
La forma en que fueron impuestas las costas del proceso en la anterior instancia fue objeto de cuestionamiento por parte de la actora.
Sin embargo, entiendo que tal agravio ha quedado superado y ha perdido virtualidad frente al hecho de que la modificación de la sentencia de grado, que es consecuencia de lo concluido en los considerandos anteriores (al revocarse lo decidido respecto de Tanús y confirmarse, por otro lado, lo sentenciado en punto a Di Croce), impone de todos modos que este Tribunal adecue el pronunciamiento sobre costas al resultado alcanzado, correspondiendo por ende que sea esta Sala quien decida, en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN, cómo deben ser soportados los gastos causídicos tanto en ésta como en la anterior instancia.
Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCC). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T° I, p. 491).
A su vez, en los supuestos en que el resultado del proceso fuere parcial y mutuamente favorable a ambas partes en litigio, la ley consagra la solución de que en esos casos las costas deben distribuirse entre los litigantes en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71 CPCC).
En el caso, se advierte que, por un lado, la demandante resultó victoriosa en el litigio respecto de la demanda entablada contra Tanús, logrando la revocación de lo decidido en la anterior instancia. Sin embargo, distinta fue su suerte en punto al planteo efectuado contra Di Croce, el que finalmente no prosperó.
Sobre tales bases, respecto de las costas de la anterior instancia, entiendo que -por un lado- Tanús deberá hacerse cargo de las originadas por su intervención en el pleito, al haber resultado sustan-cialmente vencido por la accionante, siendo -de su lado- esta última quien deberá afrontar los gastos causídicos generados por la intervención de Di Croce, al no haber -por lo ya visto- procedido la demanda contra su parte (art. 68 y 279 CPCCN).
Resta, por último, señalar que en cuanto a las costas de Alzada deberá adoptarse idéntico criterio al establecido en el párrafo precedente, por similares motivos a los allí invocados (art. 68 CPCCN).
III.- VEREDICTO
Por las razones expuestas propongo a este Acuerdo:
a) Acoger parcialmente el recurso deducido por la parte actora.
b) En consecuencia, modificar la sentencia de la anterior instancia, decretando la extensión de la quiebra de Nefros S.A. a Roberto Fortunato Tanús, con base en la causal prevista en el art. 160 LCQ.
c) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio, en lo que la cuestión de fondo respecta.
d) Imponer las costas del proceso conforme a lo explicitado en el considerando II.4.
Así expido mi voto.
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal y el Señor Juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:
Buenos Aires, diciembre de 2009
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Acoger parcialmente el recurso deducido por la parte actora.
b) En consecuencia, modificar la sentencia de la anterior instancia, decretando la extensión de la quiebra de Nefros S.A. a Roberto Fortunato Tanús, con base en la causal prevista en el art. 160 LCQ.
c) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio, en lo que la cuestión de fondo respecta.
d) Imponer las costas del proceso conforme a lo explicitado en el considerando II.4.
En cuanto a los recursos de materia estipendiaria, toda vez que la sentencia precedentemente dictada resulta ser modificatoria de la recaída en la anterior instancia, incumbe a este Tribunal fijar los emolumentos respectivos (art. 279 del CPCC).
Habida cuenta de ello, déjanse sin efecto los honorarios regulados en fs. 1272/3.
Habida cuenta que el objeto de la presente acción consistió en una pretensión de extensión de quiebra, no puede sostenerse que exista, en rigor de verdad, un monto concreto y determinado susceptible de ser adoptado a los fines arancelarios en el marco de lo preceptuado por el art. 6 inc. a) de la ley de la materia. Por consiguiente, no existiendo una base patrimonial cierta y determinada susceptible de apreciación pecuniaria sobre la cual calcular los honorarios, debe considerarse la presente como una demanda de monto indeterminado.
En tal inteligencia, los honorarios de los profesionales intervinientes habrán de ser justipreciados en forma prudencial, merituando la índole, extensión, calidad e importancia de los trabajos efectuados, conforme las restantes pautas que enumeran los incisos b) al f) del art. 6 de la ley 21839, modificada por Ley 24432.
Sobre tales bases, merituando la labor profesional desarrollada en lo que toca a la admisión de la demanda de extensión de quiebra contra el codemandado Tanús, por su eficacia, extensión y calidad, fíjanse en quince mil pesos, cincuenta pesos, catorce mil setecientos pesos, dos mil pesos, y en dos mil pesos, los honorarios correspondientes al doctor Juan Bautista Torres López, a la doctora Karina Eva Lollini, al doctor Roberto Rolando Evangelista, a la Síndico Mirtha Viviana Broide, y a la perito contadora Nora Luisa Lapadú, respectivamente. Asimismo, ponderando bajo los mismos parámetros las tareas desarrolladas en torno al rechazo de la demanda deducida contra la codemandada Di Croce, fíjanse en diez mil quinientos pesos, cincuenta pesos, quince mil pesos, dos mil quinientos pesos, y en dos mil pesos, los honorarios correspondientes al doctor Juan Bautista Torres López, a la doctora Karina Eva Lollini, al doctor Roberto Rolando Evangelista, a la Síndico Mirtha Viviana Broide, y a la perito contadora Nora Luisa Lapadú, respectivamente (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21839, modif. por la ley 24432 y art. 3 dec. 16635/57). María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.
