CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Sumario: Quiebra: Extensión de Quiebra de Sociedad Anónima a Socio Oculto. Socios con Responsabilidad Ilimitada. Apropiación de Fondos de la Fallida. Causales del Art. 160 y 161 LCQ: Acreditación – Causa Penal – Constatación de la Calidad de Socio Oculto de la Fallida. Declaración en sede penal: Reconocimiento – Presidente de S.A. – Único Dueño – Socio con Responsabilidad Ilimitada Infraccional. Procedencia de la Extensión de Quiebra.
“…el socio oculto, o socio ‘no ostensible’, es aquel cuyo nombre no aparece en el contrato social o en el acto de su registro, cuando debiera hacerlo, porque ha intervenido en la creación del ente como socio, teniendo -además- interés social en participar de sus resultados. Y no sólo no figura en ningún instrumento de la sociedad como socio, sino que niega dicho estado frente a terceros, pese a tomar activamente parte -directamente o a través de testaferros- en las decisiones que rigen los destinos del ente.”
“Tal situación anómala justifica que, a modo de sanción, la ley imponga al socio que actúe bajo dicha calidad una responsabilidad ilimitada y solidaria, con el fundamento de que no puede resultar beneficiado quien no asume los riesgos del negocio al participar de él en forma clandestina”
“Refiere la doctrina que la subquiebra del socio con responsabilidad ilimitada (art. 160 LCQ) concierne tanto al socio con responsabilidad ilimitada convencional o socio conegociante, existentes en las sociedades personalistas, vgr., el socio colectivo, como así también –y en lo que aquí interesa- al socio con responsabilidad ilimitada infraccional que puede existir en cualquier sociedad, cual es el caso del socio oculto.”
“Desde esa perspectiva, entiendo equívoca la apreciación efectuada por la Sra. Juez de grado al entender que, por no ser T. un socio con responsabilidad ilimitada convencional, no podía serle extendida la quiebra de la fallida, pues -conforme se ha señalado en el párrafo precedente- el artículo 160 LCQ alcanza no sólo al socio conegociante regularmente estatuido, sino también al socio con responsabilidad ilimitada infraccional, cual es -precisamente- el supuesto del socio oculto.”
“Repárese que desconocer dicha realidad implicaría tanto como ‘premiar’ injustamente al socio transgresor de la ley (en este caso el socio oculto) e, irónicamente, ‘castigar’ al socio conegociante con responsabilidad ilimitada que actuó dentro del marco legal, lo que de modo alguno puede ser amparado por un Tribunal de Justicia.”
Continuación
Bajo ese encuadre, son presupuestos para la procedencia de este caso de extensión: i) que una persona física o jurídica hubiese quebrado; ii) que otra persona -física o jurídica- hubiese inducido la actuación de la fallida, mediante la realización de actos de disposición de bienes, en interés personal y en fraude a los acreedores; y iii) que existiese relación de causalidad entre la conducta reprochable que funciona como detonante de la extensión falencial y la producción, mantenimiento, agravación o prolongación indebida de la insolvencia de la fallida principal (esta CNCom., esta Sala A, 06/03/2008, in re: “Textil Cohen SRL s/quiebra c. Cohen, Elías y otros”; idem, 04/10/2007, in re: “Cervecería Estrella de Galicia S.A. s/quiebra c. Cervecería Argentina San Carlos S.A.”; conf. Rouillon, “Régimen de Concursos y Quiebras”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 248).
De su lado, el concepto de interés personal, en supuestos como el que se analiza, está íntimamente vinculado con otra exigencia de la ley: que se hubiese dispuesto de los bienes en perjuicio de terceros. La intención de defraudar a los acreedores ha de resultar objetivamente, de los propios actos realizados, sin que fuese necesario probar el ánimo de defraudar, pues tal prueba casi siempre resulta imposible (esta CNCom., esta Sala A, 06/03/2008, in re: “Textil Cohen SRL…”, cit. supra; cfr. García Martínez y Fernández Madrid J. «Concursos y quiebras», T.2, pág. 1021).
Así pues, en este caso se ventila una forma muy lata de control abusivo, por el resultado y no por el método utilizado por parte del sujeto que abusa de su posición de poder respecto de la fallida. Al efecto, es determinante que el sujeto al cual se pretende extender la quiebra, hubiera dispuesto de los bienes de la fallida principal, en beneficio de aquél y en fraude a los acreedores de ésta. Esto indica que, posiblemente, el primer paso antes de decidir si se ha -o no- de promover una demanda de extensión de quiebra fundada en el inciso bajo estudio, es esclarecer si hubo actos de disposición de bienes de la fallida principal, cuyo beneficio no lo recibió ella, sino un tercero (esta CNCom., esta Sala A, 06/03/2008, in re: “Textil Cohen SRL…”, cit. supra; idem, Sala B., 25/02/2000, in re: “Expocristal S.A. s/quiebra”, LL, 2000-E, 54).
En ese marco, adviértase que no procede la extensión de quiebra en los casos en los que no logra acreditarse que la persona demandada satisfizo intereses personales, disponiendo para ello de bienes de la sociedad en fraude a los acreedores, no quedando siquiera cumplidos tales extremos con la mera insinuación de sospechas, extraídas de conexiones de hechos contingentes (esta CNCom., esta Sala A, 06/03/2008, in re: “Textil Cohen SRL…”, cit. supra; cfr. Fassi – Gebhardt, ob cit., p. 433).
Visto ello, cabe entonces examinar si ha sido efectivamente acreditado que Alicia Ángela Di Croce actuó en beneficio propio bajo el actuar aparente de la sociedad, ocasionando el consiguiente perjuicio para los acreedores, pues sólo en tal hipótesis será posible encuadrar su actuación, como pretende la peticionaria, en la solución prevista por el art. 161, inc. 1, LCQ.
En ese cometido, aprecio oportuno destacar los hechos ventilados en sede criminal, donde la actora querelló a los accionados por el delito de quiebra fraudulenta, resultando -de este modo- coincidente el antecedente en el que se fundó dicha acción penal con el hecho en el que se funda la presente solicitud de extensión de quiebra: la utilización de Di Croce, en su interés personal, de los fondos transferidos por el INSSJP para cancelar facturas emitidas por la fallida.
En esa causa penal se determinó:
i) Que los cheques librados por el INSSJP para cancelar facturas emitidas por la fallida, no fueron objeto de apropiación por Di Croce, al haber sido depositados los cartulares en cuestión en la cuenta corriente n° 30-0327691, abierta a nombre de la quebrada, en el Deutsche Bank (véase informes obrantes a fs. 232 y 237 de la causa criminal, traida ad effectum videndi et probandi);
ii) Que si bien, en virtud de una directiva impartida por el PAMI (véase fs. 427/428), se abrió una caja de ahorro en el Banco de la Nación Argentina a nombre de Di Croce, en su condición de apoderada de Nefros S.A. -y en el que el INSSJP realizó depósitos correspondientes a los servicios prestados por la fallida-, no logró probarse que la codemandada hubiese empleado los fondos allí depositados en beneficio propio, sino para realizar pagos a diversos proveedores, de lo que se deriva que no se ocasionó perjuicio alguno a los acreedores sociales del ente quebrado. Muestra de lo antedicho es la de que los únicos acreedores que se presentaron en la quiebra de Nefros S.A. resultaron ser la AFIP-DGI, la Obra Social de los Empleados de Sanidad (de la cual dependían los trabajadores de la fallida) por la ausencia de aportes y justamente la aquí accionante y su letrado (véase sentencia penal, fs. 544vta/545).
De su lado, en el sub lite, se halla probado que con motivo de la costosa actividad llevada a cabo (diálisis de pacientes crónicos), la fallida debió afrontar el costo de las contrapres-taciones correspondientes a médicos nefrólogos, el pago de sueldos del personal administrativo (entre médicos y personal administrativo superaban las veinte -20- personas), el costo y renovación del instrumental y de los insumos de laboratorio (filtros, tubadoras, agujas de punción, medicaciones) y el alquiler del local en el que se desarrollaron las actividades (véase declaraciones testimoniales obrantes a fs. 980, 983, 987, 989, 994, 1170 y 1175).
Es más: la testigo Caligiuri (quien fuera empleada administrativa de la quebrada y se encargaba de la facturación) refirió que en varias ocasiones acompañó a la codemandada Di Croce a retirar el dinero del Banco Nación, que luego era destinado al pago de proveedores, sueldos e insumos derivados de las necesidades del servicio (fs. 981/982). En igual sentido, los profesionales que laboraban en la clínica reconocieron haber percibido sus sueldos en efectivo (véase contestación a pregunta novena del testimonio de la bioquímica Rodano, fs. 986; respuesta a pregunta séptima de las declaraciones de la técnica en diálisis Ramírez, fs. 1171 y contestación a preguntas cuarta, quinta sexta y octava del testimonio de la médica Villega de la Vega, fs. 1175) y que los materiales para cumplir con las prestaciones nunca faltaron (véase respuesta a pregunta décima del médico Zahon, fs. 991).
Desde mi perspectiva, tales elementos son dirimentes para definir la falta de acreditación de una supuesta maniobra defraudatoria orquestada por Di Croce, consistente en la apertura de la caja de ahorro en el Banco Nación para procurar el desvío del dinero de Nefros S.A. y el consiguiente perjuicio a los acreedores del ente. De lo contrario no encontraría cabal explicación la determinación de dónde provino el dinero en efectivo destinado a las erogaciones efectivamente realizadas por la fallida, aludidas supra.
No desvirtúa dicha conclusión el hecho de que los demandados no hubiesen cumplido con acompañar los libros contables de la fallida, pues ni siquiera dicha carencia probatoria autoriza a tener por abonada la existencia de los presupuestos requeridos para volver operativo el inciso 1° del art. 161, al no haber la accionante creado convicción en este Tribunal en punto a que Di Croce se condujo en interés personal, engañando a terceros, bajo la apariencia de la actuación de la fallida.
