PODER JUDICIAL DE LA NACION
043279/2007



Fallo: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

Buenos Aires, 18 de Noviembre de 2009.-
Y VISTOS:

I) Los antecedentes del caso.
1.) Apeló la demandada “Equisan S.A.” la resolución dictada a fs. 53/59, por la cual la Sra. Juez de grado declaró que la transferencia del fondo de comercio efectuada por la fallida “Equimax S.R.L.” a favor de la primera había sido celebrada en violación a las prescripciones de la ley 11.867, condenando con tal fundamento a la primera, en su calidad de adquirente del fondo, a abonar a la quiebra de la enajenante de éste, la suma que resultara de la tasación a llevarse a cabo sobre los bienes materiales e inmateriales que integraban el mentado fondo de comercio a la fecha de la declaración falencial de la transmitente, con más las costas generadas por la respectiva incidencia.

2.) Para adoptar esta decisión, la Magistrado de grado ponderó especialmente los siguientes dos (2) extremos fácticos, a saber: (i) que no hubo ningún cambio externo en el local de la calle Dardo Rocha 2100 – San Isidro – Pcia de Buenos Aires, -en el cual ambas sociedades desarrollaban la actividad de “veterinaria”- que permitiera advertir a los terceros que el negocio fuese explotado por un sujeto de derecho distinto de su antiguo titular “Equimax”, habida cuenta que “Equisan” seguía utilizando no solo el mismo inmueble que la fallida, sino también el mismo nombre de fantasía y explotando el mismo rubro, y (ii) que no habían evidencias en el proceso que demostraran que “Equisan” hubiera adquirido los bienes de cambio de aquélla con anterioridad al inicio de sus actividades.
Sobre la base de dichos extremos fácticos, juzgó que la promiscuidad descripta llevaba indefectiblemente a que fueran incorporados al patrimonio falencial los bienes existentes por aquel entonces en el establecimiento de la calle “Dardo Rocha” como una consecuencia directa del incumplimiento de las normas que rigen la transferencia de los fondos de comercio, según ley 11867, motivo por el cual terminó condenando a la adquirente en la medida indicada en los precedentes considerandos.

II.) Los recursos.

1.) Tal como fuera anticipado, dicha decisión fue apelada por “Equisan”, quien fundó su recurso mediante el memorial obrante a fs. 69/73, el cual -una vez sustanciado- fue respondido por la sindicatura a fs. 76/79.
La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia con sustento en que: (i) el hecho de que “Equisan” hubiese sido constituida con posterioridad a “Equimax” no la convertía necesariamente en continuadora de esta última, ni -mucho menos- en responsable solidaria de aquélla en los términos del art. 11 de la Ley 11.867, como lo juzgó la a quo; (ii) la circunstancia de que Equimax hubiera transferido la totalidad de las cuotas sociales no involucraba per se la transferencia del fondo de comercio; y (iii) con excepción de tres (3) acreedores cuyo capital alcanza a la suma de $4.630,19, los restantes ciento sesenta y dos (162) acreedores de la fallida eran posteriores a la cesión de las cuotas de “Equimax” y por ende posteriores también a la salida de aquélla de la explotación comercial del local sito en la calle Dardo Rocha donde permaneció la fallida, circunstancia que tornaba improcedente que se la responsabilizase por todo ese pasivo, sin distinción acerca de su origen cronológico.
Argumentó, además, que si bien era cierto que su parte había adquirido bienes de cambio de la fallida, también lo era que los abonó, manifestando, asimismo, que nunca había tenido ningún tipo de relación comercial con “Equimax”, dado que esta última se había dedicado a una actividad diferente a la de “veterinaria”, motivos todos ellos por los cuales debería revocarse la decisión apelada y, por consiguiente, desestimarse íntegramente la acción instaurada en su contra.
Adujo, por último, que, aún en la hipótesis de advertirse cualquier infracción a la “ley de transferencias de fondo de comercio”, tampoco tal falta la haría pasible de condena a su parte en la medida dispuesta por la a quo, ya que, en todo caso, tal inobservancia solo podría constituirla en responsable del importe de los créditos impagos anteriores a la transferencia y hasta el monto del precio de lo vendido, no así por el resto de las obligaciones nacidas con posterioridad a aquélla.

2.) Por su parte, al responder los agravios vertidos por la apelante, el funcionario sindical de la fallida adujo que no era cierto lo afirmado por la apelante en punto a que el único argumento dado por la a quo a fin de sustentar la decisión en torno a que efectivamente operó la transferencia del fondo de comercio habría sido el hecho de haberse verificado que “Equisan” se constituyó con posterioridad a la fallida, habida cuenta que en la sentencia apelada fueron consideradas otras situaciones relevantes que llevaron a la magistrado de grado a decidir como lo hizo, a saber: que la actividad veterinaria se ejercía en el mismo inmueble y que ella tenía lugar bajo idéntico nombre de fantasía y con los mismos bienes de cambio de la fallida.
Sostuvo, por su lado, que la falta de publicación de la transferencia del fondo de comercio en cuestión imposibilitó que tanto los antiguos como los nuevos acreedores de “Equimax” pudieran tomar conocimiento de que la única fuente de ingresos había dejado de pertenecer a dicha sociedad, razón por la cual les habría impedido -además- ejercer cualquier tipo de impugnación a ese respecto.
Puso de resalto, finalmente, que, en definitiva y por tales antecedentes, la firma “Equisan” no sólo había adquirido y continuado con la explotación del fondo de comercio de la fallida, sino que su presunto obrar negligente llevó a engaño a los acreedores de esta última.

3.) Por su parte, la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara emitió su dictamen a fs. 89/90, puntualizando que –a su modo de ver- la venta de los bienes de cambio por parte de Equimax a Equisan producida con fecha 27 de julio de 2001 había constituido, efectivamente, una verdadera “transferencia de fondo de comercio”. De ahí que consideró que, al no haberse cumplido con la publicidad prevista en la ley 11867 en relación a la mentada transferencia, la adquirente debía responder frente a la quiebra de la enajenante, mas con la salvedad de que esa responsabilidad que le cabría por tal incumplimiento debía circunscribirse exclusivamente hasta la medida de los créditos anteriores a la fecha en que se produjo la venta.
Aconsejó, en tal dirección, la modificación del fallo recurrido en lo atinente a que esos créditos debieran ser los únicos por los que compradora y vendedora deberían responder solidariamente, pues, los devengados por “Equimax” con posterioridad a la transferencia del fondo de comercio sólo podían ser imputados a la fallida, resultando por tanto ajenos a la responsabilidad de la primera.

III.) El thema decidendi.
Así planteadas las posiciones de las partes, queda claro entonces que el thema decidendi en esta instancia pasa por analizar si hubo -o no- entre “Equisan” y “Equimax” una verdadera transferencia de fondo de comercio susceptible de infringir las exigencias previstas en la ley 11.867 y, en su caso, dilucidar cuál sería la medida de responsabilidad que le correspondería a la accionada como consecuencia de tal eventual incumplimiento.
Anticípase que de un exhaustivo estudio de los antecedentes allegados a ese juicio no puede sino concluirse que, efectivamente, hubo en el caso una verdadera transferencia de fondo de comercio entre “Equimax” a “Equisan” en relación al establecimiento que explotaba la primera y que por esa misma razón dicha operación fue celebrada en violación a las prescripciones de la ley 11.867. Ahora bien, y como contrapartida, ello no significará que corresponda atribuir a la demandada la responsabilidad establecida en la decisión apelada, sino que, por el contrario, y tal como lo pretende subsidiariamente la apelante, dicha responsabilidad solo puede tener el alcance propiciado por la Sra. Fiscal General en su dictamen en el sentido de abarcar exclusivamente la medida de los créditos anteriores a la fecha en que se produjo la venta del fondo de comercio en cuestión.
a.) Régimen legal aplicable a la transmisión operada en la especie.
Lo primero que corresponde dejar establecido es que cuando se alude a la transferencia de un “fondo de comercio”, se debe tomar como punto de partida la enumeración prevista en el art. 1 de la ley 11.867, en orden a cuáles son los elementos constitutivos de ese fondo. Así cabe definirlo como “un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que, tanto interior como exteriormente, se presentan como un conjunto con perfecta unidad por los fines a que tiende, que no son otros que la obtención de beneficios económicos en el orden comercial o industrial para quien es su titular” (conf. Fernández-Gómez Leo, “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”, Ed. Depalma, T.I, Buenos Aires, 1993, pág. 396). O, como dice Fontanarrosa, al definir la hacienda o establecimiento comercial, es “…el conjunto de bienes de naturaleza heterógenea organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa)…” (cfr. Rodolfo O. Fontanarrosa, “Derecho Comercial Argentino – Parte General”, Ed. Zavalía pág.200/207).
Si bien no hay concordancia en la doctrina ni en las legislaciones acerca de cuáles son los elementos que integran la hacienda, sí existe cierto acuerdo respecto de los principales de ellos. El art. 1° de la ley 11.867 sobre transferencia de establecimientos comerciales trae una enumeración que dista de ser exhaustiva, pero que, en términos generales, sirve de orientación para señalar los elementos que con mayor frecuencia aparecen integrando un fondo de comercio. La enumeración no es taxativa y las partes que concertan un negocio de enajenación de un establecimiento comercial quedan en libertad para incluir otros bienes además de los enumerados o para excluir alguno de ellos (cfr. Fontanarrosa, ob cit, pág.207/208).
Reza el precepto legal precedentemente citado: “Decláranse elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivadas de la propiedad comercial e industrial o artística”.
El fin perseguido con la sanción de la ley de transferencia de fondos de comercio fue fundamentalmente que «el comerciante acreedor tenga participación en la compraventa de estas casas de comercio (además de dársele) la publicidad suficiente para que todos los acreedores puedan tomar la participación necesaria, a fin de salvaguardar su crédito en el acto de la venta” (De la exposición de motivos; Sesión de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, 1932, T°V, pág.33).
En efecto, tal como lo explica la propia exposición de motivos de la ley 11.867, el Congreso de la Nación tuvo en mira, al sancionar la norma, evitar que, mediante el traspaso de la hacienda mercantil, los derechos de los acreedores puedan resultar burlados como consecuencia de la pérdida de la garantía que para el cobro de esas obligaciones implicaba la subsistencia en cabeza del transmitente del patrimonio abarcado por el establecimiento mercantil (Fernández-Gomez Leo; ob cit., pág. 435).
Así, con el propósito de evitar transferencias fraudulentas pasibles de vulnerar los derechos de ciertos acreedores, la ley especial basa su sistema en la garantía del crédito a favor de los terceros acreedores, como condición previa a la efectiva validez de la transferencia. Establece así un régimen de publicidad previo, un sistema de oposición, retención y depósito de las sumas adeudadas, la declaración juris et de jure de nulidad de las entregas hechas al cedente a cuenta o como seña cuando perjudiquen el interés de los acreedores, la prohibición de que el precio de venta sea inferior al monto de los créditos y la responsabilidad solidaria de las partes e intermediarios por sus omisiones o transgresiones a la ley (cfr. Zunino, Jorge O., “Fondo de Comercio, Régimen legal de su transferencia”, Bs.As., Ed. Astrea, 1982, pág.45).
Ahora bien, a los fines de determinar en qué casos ha de juzgarse perfeccionada una transferencia de fondo de comercio que amerite la aplicación del referido procedimiento legal, la doctrina y jurisprudencia han postulado diversos criterios, coincidentes casi todos ellos en la vital importancia que ha de atribuirse a las particularidades de cada caso concreto, pues, lo que caracteriza al fondo de comercio no es solamente la mera acumulación de sus elementos constitutivos, sino -fundamentalmente- su organización por el comerciante o empresario, como asimismo, su puesta en marcha y funcionamiento, tendiendo a la obtención de los beneficios que tal estructura instrumental, comercial y económica brinda, en forma actual o en posibilidad potencial y futura (Esparza Gustavo A, “Transferencia de Fondo de Comercio – Ley 11.867”, Bs.As., Ed. La Ley, pág. 5).
Tiene dicho esta Sala al respecto que, teniendo en cuenta que “no existen dos fondos de comercio compuestos por los mismos elementos” (Rouillon, “Código de Comercio Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, T.I, Buenos Aires, 2005, pág. 859) y que, por tal motivo, la enumeración del art. 1 de la ley es meramente ejemplificativa (CNCom., en pleno, 12.5.38 “Arrese, Emundo M.C. y otro”), uno o algunos de tales elementos pueden ser esenciales a la universalidad al punto que la transmisión de uno sólo de ellos implique la del fondo e, inversamente, que la transmisión de la mayoría de esos elementos no importe una transferencia de la universalidad en los términos de la normativa especial (esta CNCom, esta Sala “A”, 19.07.07, “Webespacios com. S.A. c. BBDO Argentina S.A. s. ordinario”).
Pues bien, entonces, a fin de dilucidar cuándo la transferencia de uno o varios elementos supone la del fondo de comercio como universalidad resulta decisivo centrar la atención en cada caso en particular, siendo de fundamental trascendencia apuntar a la situación del transmitente del fondo, ya que cuando con motivo de la enajenación de ciertos elementos el vendedor queda privado de los medios para continuar el giro negocial de la misma forma en que lo hacía habitualmente, existe una verdadera transferencia que cabe encuadrar en la ley 11867 (esta CNCom, Sala E, 18.08.87, “Ramirez María s/ tercería de dominio en Buezasa de la Torre c/ Sanchez Manuel”).
Dentro de dicho marco conceptual la relación suscitada entre “Equimax SRL” y “Equisan SA” claramente se encuentra alcanzada por la “Ley de Transferencia de fondo de comercio”. En efecto, no ha sido materia de controversia en el sub lite: (i) que con fecha 12 de julio de 2001 la totalidad de los socios de la hoy fallida cedieron íntegramente sus cuotas parte, cuando apenas dos (2) semanas antes uno (1) de esos socios, el Sr. Hugo Scipioni –justamente quien ejercía la profesión de veterinario-, había constituido la sociedad “Equisan SA” cuyo objeto social involucraba –precisamente- la actividad de “veterinaria” ; (ii) que -tal como lo afirma la apelante en su memorial- la nueva “Equimax S.R.L.” ninguna vinculación tenía con la actividad veterinaria que venía ejerciendo hasta la mentada cesión de cuotas sociales; (iii) que el día 27 de julio de 2001 la actual fallida vendió sus bienes de cambio a “Equisan SA”; (iv.) que, asimismo, esta última sociedad comenzó a ejercer idéntica actividad que la antigua “Equimax” utilizando además su mismo nombre comercial (vgr. “Veterinaria San Isidro”); y finalmente, (v.) que el inmueble del cual “Equimax” se servía para el ejercicio de la actividad de veterinaria sito en la calle Dardo Rocha 2100 de la Localidad de San Isidro, era el lugar donde ahora ejercía el comercio “Equisan” y cuyo titular de dominio es el Sr. Hugo Scipioni. Es decir, todos extremos que evidencian palmariamente la existencia de la cuestionada transferencia del respectivo fondo de comercio, sin que tal transferencia se ajustara a los lineamientos expresamente establecidos en la ley 11.867.
Especial atención merece dentro de esta valoración el local donde funciona el fondo de comercio a los fines de esclarecer los alcances de la mentada transferencia, puesto que aquél constituye un elemento de excepcional importancia para el fondo de comercio, puesto que por sus condiciones de capacidad, distribución, aspecto y, fundamentalmente, como determinante de la clientela, especialmente en el comercio minorista, se muestra decisivo para definir la existencia de una transferencia de este tipo. Tan esencial ha sido considerado este elemento que en Francia provocó todo un movimiento de opinión el conflicto entre el derecho del locador para disponer libremente del fondo y el derecho del comerciante locatario de ser respetado en su actividad comercial y no sufrir los perjuicios inherentes a la pérdida del local (Fernández-Gómez Leo, ob cit., pág. 414).
Pues bien, en el caso sub examine resulta cuanto menos llamativo que no se hubiese efectuado la transferencia del fondo de comercio en cuestión cuando, justamente, -y como ya se anticipara- el inmueble del cual “Equimax” se servía para el ejercicio de la actividad de veterinaria sito en la calle Dardo Rocha 2100 de la Localidad de San Isidro, era el lugar donde a la postre, ejerció el comercio “Equisan”.
Por su lado, si bien es cierto y no debe ser pasado por alto –tal como lo alegó la quejosa- que la cesión de la totalidad de las cuotas sociales no debe ser necesariamente asociada a la venta de los bienes que componen el activo de una sociedad, ni mucho menos, a la transmisión del fondo de comercio en sí, dentro de los contornos del sub lite y dadas sus especiales características, no cabe más que concluir en que dicha cesión de cuotas sociales tuvo por objetivo, en el caso, la efectiva transferencia del fondo de comercio en cuestión.
Nótese, en tal sentido, que: (i.) con fecha 4.7.84 se produjo la inscripción en el Registro Público de Comercio (Inspección General de Justicia (IGJ)) de la hoy fallida Equimax SRL, con sede social en la calle Melián 2321, piso 9° de Capital Federal, cuyo objeto social consistía en la compraventa, elaboración y fraccionamiento de productos «veterinarios», agropecuarios y agroquímicos y demás actos jurídicos que fueren de menester para un mejor cumplimiento de su objeto social; estando la administración, representación y el uso de la firma social a cargo de sus socios Hugo Luis Scipioni y Alberto Eduardo Durigón, ambos gerentes; (ii.) con fecha 16.7.92 se modificó el contrato social de la fallida quedando como únicos integrantes los cónyuges Hugo Luis Scipioni y Azaduhi Ani Kalusyan y fijándose nuevo domicilio de la sede social en la calle Superí 2390; (iii.) con fecha 25.06.01 se constituyó la sociedad “Equisan S.A.” entre dos (2) socios siendo uno de ellos Hugo Luis Scipioni y coincidentemente el 12 de julio de ese mismo año los cónyuges Scipioni efectuaron la transferencia del 100% de las cuotas sociales de “Equimax S.R.L.”, por la suma de $15.000, cuando al día 31 de diciembre del año anterior, es decir del 2000, la sociedad según balance detentaba un patrimonio neto cercano a los $200.000; (iv.) concomitantemente con ello, con fecha 26.7.01 “Equimax” vendió los bienes de cambio a la nueva firma “Equisan” por la suma de $60.600; comenzando esta última sociedad a ejercer idéntica actividad que la antigua “Equimax” utilizando además su mismo nombre comercial (vgr. “Veterinaria San Isidro”); (vi.) que todo ello tuvo lugar en el mismo inmueble del cual se servía “Equimax” para el ejercicio de la actividad de veterinaria, esto es el sito en la calle Dardo Rocha 2100 de la Localidad de San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, cuyo titular de dominio era el mismo Hugo Scipioni; y (vii.) por último, la habilitación municipal para el ejercicio de la actividad comercial está a nombre de las mismas personas que en su oportunidad ejercieron los cargos de gerentes de Equimax SRL.
De todo ello no puede sino concluirse en que la transmisión de cuotas sociales involucradas en el sub lite no fue otra cosa que el reflejo “intrasocietario” de la transferencia del fondo de comercio entre ambas sociedades. Los tres (3) aspectos precedentemente señalados –cambio de objeto social de la transmitente, venta de sus bienes de cambio y utilización del mismo local y nombre comercial por parte de la adquirente- constituyen la prueba más contundente de que el fondo como universalidad fue efectivamente transferido por “Equimax” a “Equisan” y, dado que ello ocurrió en infracción a las normas de la ley 11867, corresponde pasar a establecer las consecuencias legales de tal inobservancia, aspecto que habrá de ser abordado en el apartado siguiente.
b.) Efectos de la aplicación del régimen legal en materia de transferencia de fondos de comercio a la transmisión habida en el sub lite.
Sobre el particular, coincídese con el criterio expuesto por la recurrente en su memorial –en forma de agravio subsidiario- y por la Señora Fiscal General en su dictamen, en punto a que la responsabilidad del adquirente del fondo de comercio, en este caso “Equisan”, no puede implicar que esta última deba afrontar la totalidad de las deudas actualmente en cabeza de la fallida, ni mucho menos indemnizar a la quiebra con el valor total del fondo a la época del decreto falimentario, como lo resolvió la Señora Juez a quo, sino que, en concordancia con lo previsto por el art. 11 de la ley 11.867, lo que corresponde –exclusivamente-, en todo caso, es que aquél, asuma solidariamente con aquélla, el monto de los créditos existentes al momento de la transferencia.
En efecto, la norma precedentemente citada prescribe expresamente que “las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley harán responsables solidariamente al comprador y al vendedor…, por el importe de los créditos que resulten impagos como consecuencia de aquellas y hasta el monto del precio de lo vendido”, con lo cual no cabe duda que la responsabilidad que le cabe al adquirente por la infracción que se analiza ante la violación de la ley 11.867 se circunscribe, únicamente, a los créditos anteriores a la fecha de la mentada transferencia y no a los posteriores, circunstancia que determina que deba modificarse la sentencia apelada.
Ello implica en este caso los siguientes acreedores verificados, a saber: “Holliday Scout S.A.” por $2.214, Salvador Pellegrino por $1.641 y “Productos Farmacéuticos Fidex S.A.” por $775,19. Con este único alcance corresponderá, en consecuencia, hacer lugar al recurso y modificar la decisión apelada.
c.) En síntesis:
En suma, como corolario del análisis precedentemente efectuado y de la conclusión de que medió una efectiva violación al régimen legal en materia de transferencias de fondo de comercio establecido por la ley 11867, en la operación por la cual “Equimax” transfirió a “Equisan” la explotación del negocio que la primera desarrollaba en la calle Dardo Rocha, Localidad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, con la consiguiente configuración de un supuesto de responsabilidad solidaria a cargo tanto del vendedor como del comprador del establecimiento, por las obligaciones existentes al momento de materializarse esa transferencia, corresponde declarar que esa responsabilidad se halla circunscripta exclusivamente a los créditos preexistentes a la fecha de la referida transferencia y hasta el límite del monto de la venta, sin extenderse a las restantes obligaciones existentes en cabeza de la fallida al momento de declararse su quiebra.
En definitiva, tales créditos son los verificados en la falencia de la accionante por: 1) “Holliday Scout S.A.” por valor de $2.214, 2) Salvador Pellegrino por valor de $1.641 y 3) “Productos Farmacéuticos Fidex S.A.” por valor de $775,19.
III.) Conclusión.
Por todo lo hasta aquí expuesto y de conformidad con lo dictaminado por la Señora Fiscal General, entonces, esta Sala RESUELVE:
a) Estimar parcialmente el recurso de apelación incoado por “Equisan” y, por ende, revocar con el alcance precisado en los considerandos precedentes el pronunciamiento de fs. 53/59 en el sentido de que la responsabilidad de esa parte por la infracción incurrida en orden a las disposiciones de la ley 11867 se circunscribirá a los créditos existentes al momento de materializarse la respectiva transferencia, lo que, a estar a los que aparecen verificados en la falencia de la accionante, se circunscriben a las siguientes acreencias: 1)“Holliday Scout S.A.” por valor de $2.214, 2) Salvador Pellegrino por valor de $1.641 y 3) “Productos Farmacéuticos Fidex S.A.” por valor de $775,19;
b) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento la forma en que se ha resuelto la cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo, y 279 CPCC).
Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho. Cumplido, devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
María Elsa Uzal
Alfredo A. Kölliker Frers
Jorge Ariel Cardama
Prosecretario de Cámara