PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
002689/2006
COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/ ALPARGATAS SA S/ INCUMPLIMIENTO ARTÍCULO 15 CAP. V Y ART. 4 CAP. XXI SI ORGANISMOS EXTERNOS
Buenos Aires, 4 de agosto de 2009.

Por ende, el ejercicio de su mandato comenzó el 25/08/1997, encontrándose vigente también, al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, acontecida el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, tales son: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo producida el 05/08/2002.

6. 7 Carson McKissick.
Resultó electo como Director suplente en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 11/08/2000 (ver fs. 2073/2082), en tanto que en la reunión de Directorio del 03/01/2001 fue designado Director titular (ver fs. 2091/2093), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 30/05/2003 (ver fs. 2083/2088), venciendo este último mandato el 31/12/2005.
En consecuencia, el ejercicio de su mandato comenzó el 03/01/2001, encontrándose vigente al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, producida el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, tales como: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo de fecha 05/08/2002.

6.8 Richard Paul Schifter.
Fue elegido como Director titular en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 25/08/1997 (ver fs. 2028/2033), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 24/05/2000 (ver fs. 2034/2046), venciendo este mandato el 31/12/2002, en tanto que en la del 30/05/2003 fue designado Director suplente (ver fs. 2047/2052), venciendo este último mandato el 31/12/2005.
Es por ello que el ejercicio de su mandato se extendió desde el 25/08/1997 hasta el 31/12/2002, debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas durante ese periodo, a saber: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el 16/10/1998 hasta la finalización de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo del día 05/08/2002.

6.9 Horacio Gabriel Scapparone.
Resultó electo como Director suplente en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 11/08/2000 (ver fs. 2102/2111), en tanto que en la reunión de Directorio del 03/01/2001 fue designado Director titular (ver fs. 2120/2122), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 30/05/2003 (ver fs. 2112/2117), venciendo este último mandato el 31/12/2005. Fue elegido como Vicepresidente y Presidente del Directorio en las reuniones de Directorio de fechas 03/01/2001 (ver fs. 2120/2122) y 15/05/2002 (ver fs. 2124/2125), respectivamente.
En consecuencia, el ejercicio de su mandato comenzó el 03/01/2001, encontrándose vigente al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, efectivizada el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, como ser: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo ocurrida el 05/08/2002.

7) La sanción.
En este punto, corresponde preliminarmente abordar el planteo de inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia Nro. 677/2001 introducido por el sancionado Slosse, alegando que, tratándose aquél de un acto emanado del Poder Ejecutivo Nacional, no podía reformar una ley introduciendo sanciones no previstas antes como lo habría hecho con la ley Nro. 17.811, articulo 10, por lo que, debiendo fundarse la multa aplicada en esta última norma, dicha sanción no resultaba admisible.
Ahora bien, al expresar sus agravios por haberse determinado en la resolución apelada que se había incurrido en infracción al celebrarse distintas reuniones de Directorio con la participación por vía telefónica por parte de algunos de sus miembros, adujo que dicha modalidad no se encontraba prohibida por la ley Nro. 19.550 y que ella fue luego «...admitida expresamente por el Decreto 677/01, lo que conforma una norma más benigna que debió aplicarse (...) y no se hizo» (la bastardilla y el resaltado no son del original) (ver fs. 2926 vta., último párrafo), es decir, cuestionó la falta de aplicación de la modificación introducida al articulo 65 de la ley Nro. 17.811 mediante la cual se autoriza la realización de reuniones a distancia por el mismo decreto que sólo unas páginas después, en el mismo escrito, tachó de inconstitucional por modificar la ley recién referida.
Ello da cuenta de la existencia de conductas contradictorias por parte de Slosse, lo cual no se compadece con la prohibición de contravenir los propios actos y con el principio de la buena fe, evidenciando una incoherencia inaceptable que sólo es merecedora de reproche.
El «venire contra factum proprium « constituye un limite de los derechos subjetivos que impone un deber jurídico: ser coherente con la
propia conducta. Es que no cabe admitir que se contravenga expresa o tácitamente el hecho propio para evitar sus secuelas o eludirlas, o que quien da lugar a una situación engañosa aspire a obtener un beneficio de tal conducta.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el articulo 10 de la ley Nro. 17.811 preveía para la sanción de multa –conf. modificación introducida por el articulo 154 de la ley Nro. 24.241 y antes de la reforma efectuada por el decreto Nro. 677/2001 un mínimo de $ 1.000 y un máximo de $ 5.000.000, que podía elevarse hasta cinco (5) veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio provocado como consecuencia del accionar ilícito, si resultaba mayor. El articulo 39 del decreto Nro. 677/2001 modificó el referido artículo 10 y estableció para la sanción de multa un mínimo de $ 1.000 y un máximo de $ 1.500.000, manteniendo la posibilidad de elevar hasta cinco (5) veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado, si fuera mayor.
Es decir, el decreto cuestionado por el quejoso no modificó el sentido de la norma contenida en la anterior redacción del articulo 10 analizado, puesto que en ambas disposiciones está prevista la multa como una de las posibles sanciones con montos mínimos y máximos elevables hasta cinco veces. El único cambio que introdujo el decreto del Poder Ejecutivo fue una modificación de los montos máximos de la multa.
En ese sentido, cabe recordar que en materia de delegación legislativa, es principio constitucional, según el art. 99, inc. 31, segundo párrafo, que «el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo» aunque, seguidamente, en el tercer párrafo del mismo inciso se admite el dictado de decretos por razones de seguridad y urgencia «solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios» para legislar.
Desde otro ángulo, también respecto de la legislación delegada, el art. 76 C.N. contiene una enérgica prohibición como principio general, poniendo así énfasis en el carácter restrictivo atribuible a esa delegación, aunque seguidamente termine permitiéndola, con carácter excepcional, en materias de administración o de emergencia pública (conf Juzg. Nac. 1 ra. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. Maria Elsa Uzal, octubre de 2004, in re: «Theseus S.A. y otro c/ Grupo Financiero Galicia S.A. s/ Sumarísimo»; Badeni, Gregorio, «Limites de la delegación legislativa», Rev. L.L., 23 de agosto de 2001).
En este marco, la ley Nro. 25.414 ha facultado al Poder Ejecutivo Nacional al ejercicio de ciertas funciones delegadas, con ajuste a lo previsto por el art. 76 C.N., las que aparecen expresamente enumeradas en su art. 11. En el apartado I d), concretamente, menciona «desregular y mejorar el funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales y de seguros, garantizando el debido control del sector».
Asimismo y de modo concordante, se estima claro que los códigos, como técnica de sistematización legislativa, se encuentran previstos en el art. 75, inc. 12, de la Constitución integrando las atribuciones del Congreso y todo lo que es inherente a la codificación quedó excluido, en términos absolutos, de la legislación delegada por la leymarco Nro. 25.414 (conf. Juzg. Nac. Ira. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. María Elsa Uzal, in re: “Theseus...”, op. cit.)
Es en el cumplimiento de la facultad delegada citada supra, que, el 2252001, se dicta el decreto Nro. 677/2001, que consagra un «Régimen de transparencia de la oferta pública».
Más allá de ciertas objeciones que se han esgrimido contra la constitucionalidad de ese decreto, cabe recordar que en derecho administrativo se suelen distinguir cuatro clases de reglamentos: los llamados reglamentos autónomos, que corresponden a la zona de reserva de la administración pública que es propia del Poder Ejecutivo (art. 99, inc.ll, C.N.); los reglamentos de necesidad y urgencia (art.99, inc. 31, C.N.); los reglamentos delegados del nuevo art. 76 C.N., dentro de los cuales encuadraría el decreto Nro. 677/2001 y los reglamentos de ejecución (art. 99, inc. 21, C.N.), que a su vez pueden ser adjetivos o de procedimiento para la aplicación de las leyes o sustantivos, en los que el legislador delega al P.E. la determinación de aspectos vinculados con un juicio de oportunidad, de conveniencia o de contenido (conf. Juzg. Nac. Ira. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. María Elsa Uzal, in re: «Theseus... «, op. cit, Cassagne, Juan Carlos, «La configuración de la potestad reglamentaria «, L.L., 26 de noviembre de 2003 y la precisa referencia de Anaya, Jaime en «Los límites de la delegación legislativa. El caso del decreto 677/01 «, ED, 196775).
De tal forma, cabe conceder que la referida modificación de los montos de la multa, realizada a través de un decreto del Poder Ejecutivo, aparece dispuesta, al menos en lo que aquí interesa, dentro de facultades delegadas en este último por el Poder Legislativo, por lo que se estima ocioso introducirse en el planteo de inconstitucionalidad propuesto.
Habiéndose ello establecido, procede adentrarnos en los agravios relativos a la procedencia de la sanción de multa y su cuantía.
El articulo 10 establece que aquellas personas físicas y jurídicas que infrinjan la normativa que rige a la oferta pública de valores negociables serán pasibles de las siguientes sanciones: a) apercibimiento; b) multa de $ 1.000 a $ 1.500.000, elevable hasta cinco veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultara mayor; c) inhabilitación de hasta cinco años para ejercer funciones en sociedades bajo fiscalización de la CNV; d) suspensión de hasta dos años para efectuar ofertas públicas o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública; y e) prohibición para efectuar ofertas públicas o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública.
Se aprecia claramente que las distintas sanciones están
ordenadas por grado de importancia, comenzando por la más leve-apercibimiento hasta culminar en la más grave-prohibición, siguiendo un criterio de gradualidad.
También se advierte la presencia de un criterio de proporcionalidad, por cuanto el citado articulo 10 establece como pautas, a tener en cuenta al momento de fijarse la sanción, el daño a la confianza en el mercado de capitales, la magnitud de la infracción, los beneficios generados o los perjuicios ocasionados por el infractor, el volumen operativo del infractor, la actuación individual de los miembros de los órganos de administración y fiscalización y su vinculación con el grupo de control, en particular, el carácter de miembros independientes o externos de dichos órganos y la circunstancia de haber sido sancionado por aplicación de la ley Nro. 17.811 en los seis años anteriores.
La CNV respetó esas directivas al establecer la sanción de multa de $ 150.000, pues tuvo especialmente en consideración la naturaleza de las infracciones, la circunstancias de haberse subsanado la mayoría de las faltas y el haberse producido la mayoría de ellas durante el estado concursal que atravesó la sociedad factores atenuantes y la existencia de sanciones previas factor agravante, manifestando todo ello en forma expresa, por lo cual, los sumariados no pueden argumentar válidamente que se haya vulnerado su derecho de defensa por falta de exposición de los fundamentos tenidos en mira al momento de determinarse la sanción.
Y si bien es cierto que en la especie no cabe ponderar la advertencia por omisión de información y la multa previa aplicada a la sociedad (ver fs. 2857, segundo párrafo) como las sanciones aplicadas en los seis años anteriores que el art. 10 de la ley Nro. 17.811 contempla como agravantes, pues la primera no está contemplada como una sanción por la norma citada aunque ello no obsta a que se la apunte como un antecedente negativo, al igual que la advertencia cuya copia luce a fs. 28/29 y la resolución que impuso la segunda no se encuentra firme, de igual forma aparece como razonable la multa de $ 150.000 impuesta a la sociedad, en atención a la multiplicidad de infracciones cometidas, los distintos grados de importancia de aquellas y las circunstancias atenuantes y agravantes ya analizadas a lo largo de este decisorio.
Tampoco deviene excesiva la multa como pretenden los quejosos si se repara en que, más allá de que es de público y notorio conocimiento que Alpargatas es una de las empresas más importantes de nuestro país, una rápida lectura de cualquiera de las actas acompañadas al expediente (v.gr., a fs. 2673/2678) y del informe de la calificadora de riesgos (ver carpeta agregada a fs. 342, hojas 12/25) permite apreciar las cifras varias veces millonarias (en pesos y en dólares estadounidenses) involucradas en sus operaciones. Además de ser la multa una de las sanciones de menor importancia, la suma de $ 150.000 impuesta aparece proporcionada a la entidad económica de la empresa involucrada y su relevancia en el mercado de capitales.
En ese sentido, aún teniendo especialmente en consideración la gran cantidad de operaciones que necesariamente debe realizar una empresa de la magnitud de Alpargatas («volumen operativo del infractor», conforme la expresión utilizada en el articulo 10), tampoco se aprecia elevada la cifra impuesta como multa a la luz de la cantidad y entidad de las infracciones cometidas.
También deben desecharse las quejas en torno a que en la resolución cuestionada no se hubiera justificado el apartamiento del dictamen emitido por la Gerencia de Fiscalización y Control de la CNV, que luce agregado a fs. 2847/2857, toda vez que dicho dictamen carece de carácter vinculante.

Igual suerte adversa sigue la queja por la presunta incongruencia en que habría incurrido la CNV al absolver de algunos cargos a los sumariados por su falta de intención, la convalidación de los hechos por la Asamblea y el saneamiento de los errores, en tanto que los sancionó por el resto de los cargos, aún encontrándose reunidos los mismos extremos. Debe repararse aquí en que la Comisión acertadamente ponderó en cada caso particular la gravedad de las infracciones cometidas esa inteligencia debe darse a la expresión «naturaleza de las infracciones detectadas» utilizada en la resolución (ver fs. 2878/2879, punto 7), absolviendo a los sumariados en aquellos casos en que se encontraba configurada la falta, pero ella era de escasa entidad, sancionándolos por el resto de los cargos atento tratarse de infracciones de mayor gravedad.
Por su parte, no puede reprocharse a la CNV una indebida atribución de responsabilidad a los sancionados, por no tener en consideración sus actuaciones personales, pues aquella si las tuvo en cuenta, tal como se desprende además del tratamiento dado a las distintas infracciones del análisis de los períodos de ejercicio de los respectivos mandatos (ver fs. 2866/2869, punto 4) y de la determinación de quienes cumplieron funciones durante el año 2002, período en el que encontró configurados la mayoría de los hechos que motivaron los distintos cargos sub examine (ver fs. 2876, punto 6, primer párrafo).
Tampoco puede tener favorable acogida la queja en torno a que la CNV habría incurrido en una indebida exageración de los hechos en su pronunciamiento, utilizando el plural para referirse a las infracciones, por cuanto la autoridad de aplicación hizo un pormenorizado y diferenciado análisis de todas las circunstancias que determinaron la configuración de las distintas faltas, las que por su variedad y multiplicidad autorizan la utilización del plural para referirse a ellas.
De su lado, los quejosos señalaron que, al haberse subsanado las irregularidades, no existiría la causa final «voluntad correctiva» tenida en mira para aplicar la multa, por lo que ésta sería infundada. Empero, cabe reiterar que la finalidad de la multa no es correctiva sino ejemplarizadora, preventiva o disuasiva, para evitar que en el futuro se incurra en conductas similares. Por ello, en principio salvo en los casos de faltas muy insignificantes, la circunstancia de que se hubiera regularizado la situación puede ser tenida en cuenta como un factor atenuante al momento de fijar la sanción, pero no como un eximente de responsabilidad; de lo contrario, se propiciaría una indeseada conducta irresponsable por parte de las personas bajo la órbita de control de la CNV, donde aquellas podrían incurrir en faltas en forma sistemática y, sólo en caso de que se les inicie un sumario por las infracciones, procederían a subsanarlas antes de la resolución de la autoridad de aplicación, logrando eludir de esta manera cualquier tipo de sanción y afectando en forma irreparable la confianza del público y la transparencia del mercado de capitales.
Preciso es señalar también, por cuanto ha sido materia de agravio, que la resolución cuestionada cumple acabadamente con el principio de motivación de los actos administrativos, toda vez que en sus considerandos se individualizaron concretamente las circunstancias de hecho y el fundamento jurídico que permitieron tener por configuradas las infracciones y justificada la sanción. Adviértase, al respecto, que la CNV abordó en forma separada el tratamiento de las funciones y responsabilidades de los Directores (ver fs. 2876/2878, punto 6, «La responsabilidad de los Directores») y los miembros del Consejo de Vigilancia (ver fs. 2875/2876, punto 5.7, «Infracción a los artículos 281, incisos a) y g) y 294 de la LSC»).
Finalmente, resta señalar que resulta incuestionable que la multa aplicada por la CNV a Alpargatas se extiende solidariamente a los Directores titulares y a los miembros del Consejo de Vigilancia sancionados, por cuanto la ley Nro. 17.811, en su articulo 10, in fine, dispone claramente que, en el supuesto que las personas jurídicas sean sancionadas, «...responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los Consejos de Vigilancia y, en su caso, gerentes e integrantes del Consejo de Calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad
individual en la comisión de las conductas sancionadas» (la bastardilla y el resaltado no pertenecen al original), tal como ha ocurrido en autos.
Por todas las razones aquí expuestas, teniendo en cuenta que la sanción tiene una finalidad eminentemente preventiva o disuasiva frente a hechos que puedan configurar infracciones a las normas que rigen la materia y que las conductas reprochadas son potencialmente aptas para afectar la confianza del público y la seriedad, certeza y transparencia del régimen de oferta pública de valores negociables, corresponde confirmar la sanción impuesta por la CNV.

8) Por todo lo hasta aquí expuesto, esta Sala RESUELVE:
Desestimar los recursos incoados y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada en todo lo que fue materia de agravio.
Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). María Elsa Uzal, Alfredo Arturo Kólliker Frers. Ante mí: Valeria C. Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 3160/21 de los autos de la materia.
 
 
Valeria C. Pereyra
Prosecretaria de Cámara