CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Sumario: Sociedades. CNV: Sociedad Anónima con Oferta Pública de Títulos Valores – Inscripción de Autoridades Art. 60 L.S. – Demora en la Presentación de la Documentación Art. 15 de las Normas CNV – Incumplimiento – Irregularidades en Libro de Actas de Directorio – Participación de Miembros del Directorio “Vía Telefónica”- Firmas – Resolución de Contrato con la Calificadora de Riesgo. Directorio y Consejo de Vigilancia: Responsabilidad Solidaria. Domicilio de los Directores: Mayoría Absoluta de los Miembros debe tener domicilio real en la República Argentina – Reuniones de Directorio por Sistema de “Videoteleconferencia” prevista en el Estatuto Social. Inconstitucionalidad del Dec. 677/2001: Conducta Contradictoria. CNV: Funciones – Poder de Policía – Normas – Carácter Disciplinario – Aplicación de Multa.
Causa: COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/ALPARGATAS S.A. S/INCUMPLIMIENTO ART. 15 CAP. V Y ART. 4 CAP. XXVI S/ORGANISMOS EXTERNOS.
Fallo: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL-SALA “A”.
“…si bien no existía por entonces una norma que expresamente prohibiera la celebración de reuniones de Directorio con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica, lo cierto es que una adecuada hermenéutica de las disposiciones contenidas en los artículos 73, 258, 260 y 266 de la ley Nro. 19.950 de Sociedades Comerciales permitía concluir, sin lugar a dudas, que dicha práctica se hallaba vedada.”
“En ese sentido, el articulo 73 LSC establece que las actas del directorio deberán ser firmadas por los asistentes y, en caso de tratarse de actas de asambleas de sociedades por acciones, deberán ser confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5) días por el presidente y los socios designados al efecto. Adviértase que la norma hace alusión a la obligatoriedad de la firma del acta por parte de los «asistentes» es decir, de aquellos que están presentes y no de los «participantes».”
“…el articulo 258 LSC dispone que, para subsanar la falta de directores por cualquier causa, el estatuto podrá establecer la elección de suplentes, siendo dicha previsión obligatoria en las sociedades que prescinden de sindicatura. Precisamente, el encontrarse un director en el extranjero como alegaron los quejosos respecto de los que participaron telefónicamente constituye una de las causas que justifica la intervención de un suplente, sin embargo, ello no ocurrió, no obstante estar expresamente prevista en el estatuto la figura del director suplente para cubrir…”
“…aún en el supuesto de que se interpretase que la normativa vigente permitía la participación de los miembros del Directorio por vía telefónica, ello debía encontrarse expresamente previsto en el estatuto de la sociedad, empero, el estatuto no contemplaba dicha modalidad en ese entonces. Por su parte, puede apreciarse también que en ninguna de las dos reuniones bajo análisis los miembros presentes alcanzaron a conformar la mayoría absoluta requerida para obtener quorum.”
“…los directores podrán participar a distancia de las reuniones de Directorio sólo a través del sistema de videoteleconferencia no en forma telefónica y siempre que dicha modalidad esté expresamente prevista por el estatuto social. No obstante la claridad de la de la norma analizada, en las reuniones bajo estudio no sólo hubo intervención por vía telefónica modalidad no autorizada por el artículo 65 de la ley Nro. 17.811 de algunos directores, sino que las reuniones a distancia no se encontraban reconocidas por el estatuto …”
“El Consejo de Vigilancia tiene por función el control de mérito de la gestión del Directorio, mientras que la Sindicatura sólo tiene –en principio- el control de legitimidad de esa gestión: la diferencia es sustancial, porque el Consejo viene así a ejercer la vigilancia de la prudencia de los actos del Directorio, la orientación comercial de su gestión, … también la sujeción del Directorio en su gestión a las disposiciones legales, estatutarias y decisiones asamblearias.”
“En ese orden de ideas, el Consejo de Vigilancia debió advertir y adoptar los recaudos pertinentes para subsanar las demoras en la inscripción de las autoridades…Por todo ello, los miembros del Consejo de Vigilancia son responsables por la infracción antedicha.”
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
002689/2006
COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/ ALPARGATAS SA S/ INCUMPLIMIENTO ARTÍCULO 15 CAP. V Y ART. 4 CAP. XXI SI ORGANISMOS EXTERNOS
Buenos Aires, 4 de agosto de 2009.
Por ende, el ejercicio de su mandato comenzó el 25/08/1997, encontrándose vigente también, al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, acontecida el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, tales son: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo producida el 05/08/2002.
6. 7 Carson McKissick.
Resultó electo como Director suplente en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 11/08/2000 (ver fs. 2073/2082), en tanto que en la reunión de Directorio del 03/01/2001 fue designado Director titular (ver fs. 2091/2093), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 30/05/2003 (ver fs. 2083/2088), venciendo este último mandato el 31/12/2005.
En consecuencia, el ejercicio de su mandato comenzó el 03/01/2001, encontrándose vigente al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, producida el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, tales como: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo de fecha 05/08/2002.
6.8 Richard Paul Schifter.
Fue elegido como Director titular en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 25/08/1997 (ver fs. 2028/2033), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 24/05/2000 (ver fs. 2034/2046), venciendo este mandato el 31/12/2002, en tanto que en la del 30/05/2003 fue designado Director suplente (ver fs. 2047/2052), venciendo este último mandato el 31/12/2005.
Es por ello que el ejercicio de su mandato se extendió desde el 25/08/1997 hasta el 31/12/2002, debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas durante ese periodo, a saber: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el 16/10/1998 hasta la finalización de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo del día 05/08/2002.
6.9 Horacio Gabriel Scapparone.
Resultó electo como Director suplente en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 11/08/2000 (ver fs. 2102/2111), en tanto que en la reunión de Directorio del 03/01/2001 fue designado Director titular (ver fs. 2120/2122), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 30/05/2003 (ver fs. 2112/2117), venciendo este último mandato el 31/12/2005. Fue elegido como Vicepresidente y Presidente del Directorio en las reuniones de Directorio de fechas 03/01/2001 (ver fs. 2120/2122) y 15/05/2002 (ver fs. 2124/2125), respectivamente.
En consecuencia, el ejercicio de su mandato comenzó el 03/01/2001, encontrándose vigente al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, efectivizada el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, como ser: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo ocurrida el 05/08/2002.
7) La sanción.
En este punto, corresponde preliminarmente abordar el planteo de inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia Nro. 677/2001 introducido por el sancionado Slosse, alegando que, tratándose aquél de un acto emanado del Poder Ejecutivo Nacional, no podía reformar una ley introduciendo sanciones no previstas antes como lo habría hecho con la ley Nro. 17.811, articulo 10, por lo que, debiendo fundarse la multa aplicada en esta última norma, dicha sanción no resultaba admisible.
Ahora bien, al expresar sus agravios por haberse determinado en la resolución apelada que se había incurrido en infracción al celebrarse distintas reuniones de Directorio con la participación por vía telefónica por parte de algunos de sus miembros, adujo que dicha modalidad no se encontraba prohibida por la ley Nro. 19.550 y que ella fue luego «...admitida expresamente por el Decreto 677/01, lo que conforma una norma más benigna que debió aplicarse (...) y no se hizo» (la bastardilla y el resaltado no son del original) (ver fs. 2926 vta., último párrafo), es decir, cuestionó la falta de aplicación de la modificación introducida al articulo 65 de la ley Nro. 17.811 mediante la cual se autoriza la realización de reuniones a distancia por el mismo decreto que sólo unas páginas después, en el mismo escrito, tachó de inconstitucional por modificar la ley recién referida.
Ello da cuenta de la existencia de conductas contradictorias por parte de Slosse, lo cual no se compadece con la prohibición de contravenir los propios actos y con el principio de la buena fe, evidenciando una incoherencia inaceptable que sólo es merecedora de reproche.
El «venire contra factum proprium « constituye un limite de los derechos subjetivos que impone un deber jurídico: ser coherente con la
propia conducta. Es que no cabe admitir que se contravenga expresa o tácitamente el hecho propio para evitar sus secuelas o eludirlas, o que quien da lugar a una situación engañosa aspire a obtener un beneficio de tal conducta.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el articulo 10 de la ley Nro. 17.811 preveía para la sanción de multa –conf. modificación introducida por el articulo 154 de la ley Nro. 24.241 y antes de la reforma efectuada por el decreto Nro. 677/2001 un mínimo de $ 1.000 y un máximo de $ 5.000.000, que podía elevarse hasta cinco (5) veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio provocado como consecuencia del accionar ilícito, si resultaba mayor. El articulo 39 del decreto Nro. 677/2001 modificó el referido artículo 10 y estableció para la sanción de multa un mínimo de $ 1.000 y un máximo de $ 1.500.000, manteniendo la posibilidad de elevar hasta cinco (5) veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado, si fuera mayor.
Es decir, el decreto cuestionado por el quejoso no modificó el sentido de la norma contenida en la anterior redacción del articulo 10 analizado, puesto que en ambas disposiciones está prevista la multa como una de las posibles sanciones con montos mínimos y máximos elevables hasta cinco veces. El único cambio que introdujo el decreto del Poder Ejecutivo fue una modificación de los montos máximos de la multa.
En ese sentido, cabe recordar que en materia de delegación legislativa, es principio constitucional, según el art. 99, inc. 31, segundo párrafo, que «el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo» aunque, seguidamente, en el tercer párrafo del mismo inciso se admite el dictado de decretos por razones de seguridad y urgencia «solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios» para legislar.
Desde otro ángulo, también respecto de la legislación delegada, el art. 76 C.N. contiene una enérgica prohibición como principio general, poniendo así énfasis en el carácter restrictivo atribuible a esa delegación, aunque seguidamente termine permitiéndola, con carácter excepcional, en materias de administración o de emergencia pública (conf Juzg. Nac. 1 ra. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. Maria Elsa Uzal, octubre de 2004, in re: «Theseus S.A. y otro c/ Grupo Financiero Galicia S.A. s/ Sumarísimo»; Badeni, Gregorio, «Limites de la delegación legislativa», Rev. L.L., 23 de agosto de 2001).
En este marco, la ley Nro. 25.414 ha facultado al Poder Ejecutivo Nacional al ejercicio de ciertas funciones delegadas, con ajuste a lo previsto por el art. 76 C.N., las que aparecen expresamente enumeradas en su art. 11. En el apartado I d), concretamente, menciona «desregular y mejorar el funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales y de seguros, garantizando el debido control del sector».
Asimismo y de modo concordante, se estima claro que los códigos, como técnica de sistematización legislativa, se encuentran previstos en el art. 75, inc. 12, de la Constitución integrando las atribuciones del Congreso y todo lo que es inherente a la codificación quedó excluido, en términos absolutos, de la legislación delegada por la leymarco Nro. 25.414 (conf. Juzg. Nac. Ira. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. María Elsa Uzal, in re: “Theseus...”, op. cit.)
Es en el cumplimiento de la facultad delegada citada supra, que, el 2252001, se dicta el decreto Nro. 677/2001, que consagra un «Régimen de transparencia de la oferta pública».
Más allá de ciertas objeciones que se han esgrimido contra la constitucionalidad de ese decreto, cabe recordar que en derecho administrativo se suelen distinguir cuatro clases de reglamentos: los llamados reglamentos autónomos, que corresponden a la zona de reserva de la administración pública que es propia del Poder Ejecutivo (art. 99, inc.ll, C.N.); los reglamentos de necesidad y urgencia (art.99, inc. 31, C.N.); los reglamentos delegados del nuevo art. 76 C.N., dentro de los cuales encuadraría el decreto Nro. 677/2001 y los reglamentos de ejecución (art. 99, inc. 21, C.N.), que a su vez pueden ser adjetivos o de procedimiento para la aplicación de las leyes o sustantivos, en los que el legislador delega al P.E. la determinación de aspectos vinculados con un juicio de oportunidad, de conveniencia o de contenido (conf. Juzg. Nac. Ira. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. María Elsa Uzal, in re: «Theseus... «, op. cit, Cassagne, Juan Carlos, «La configuración de la potestad reglamentaria «, L.L., 26 de noviembre de 2003 y la precisa referencia de Anaya, Jaime en «Los límites de la delegación legislativa. El caso del decreto 677/01 «, ED, 196775).
De tal forma, cabe conceder que la referida modificación de los montos de la multa, realizada a través de un decreto del Poder Ejecutivo, aparece dispuesta, al menos en lo que aquí interesa, dentro de facultades delegadas en este último por el Poder Legislativo, por lo que se estima ocioso introducirse en el planteo de inconstitucionalidad propuesto.
Habiéndose ello establecido, procede adentrarnos en los agravios relativos a la procedencia de la sanción de multa y su cuantía.
El articulo 10 establece que aquellas personas físicas y jurídicas que infrinjan la normativa que rige a la oferta pública de valores negociables serán pasibles de las siguientes sanciones: a) apercibimiento; b) multa de $ 1.000 a $ 1.500.000, elevable hasta cinco veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultara mayor; c) inhabilitación de hasta cinco años para ejercer funciones en sociedades bajo fiscalización de la CNV; d) suspensión de hasta dos años para efectuar ofertas públicas o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública; y e) prohibición para efectuar ofertas públicas o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública.
Se aprecia claramente que las distintas sanciones están
ordenadas por grado de importancia, comenzando por la más leve-apercibimiento hasta culminar en la más grave-prohibición, siguiendo un criterio de gradualidad.
También se advierte la presencia de un criterio de proporcionalidad, por cuanto el citado articulo 10 establece como pautas, a tener en cuenta al momento de fijarse la sanción, el daño a la confianza en el mercado de capitales, la magnitud de la infracción, los beneficios generados o los perjuicios ocasionados por el infractor, el volumen operativo del infractor, la actuación individual de los miembros de los órganos de administración y fiscalización y su vinculación con el grupo de control, en particular, el carácter de miembros independientes o externos de dichos órganos y la circunstancia de haber sido sancionado por aplicación de la ley Nro. 17.811 en los seis años anteriores.
La CNV respetó esas directivas al establecer la sanción de multa de $ 150.000, pues tuvo especialmente en consideración la naturaleza de las infracciones, la circunstancias de haberse subsanado la mayoría de las faltas y el haberse producido la mayoría de ellas durante el estado concursal que atravesó la sociedad factores atenuantes y la existencia de sanciones previas factor agravante, manifestando todo ello en forma expresa, por lo cual, los sumariados no pueden argumentar válidamente que se haya vulnerado su derecho de defensa por falta de exposición de los fundamentos tenidos en mira al momento de determinarse la sanción.
Y si bien es cierto que en la especie no cabe ponderar la advertencia por omisión de información y la multa previa aplicada a la sociedad (ver fs. 2857, segundo párrafo) como las sanciones aplicadas en los seis años anteriores que el art. 10 de la ley Nro. 17.811 contempla como agravantes, pues la primera no está contemplada como una sanción por la norma citada aunque ello no obsta a que se la apunte como un antecedente negativo, al igual que la advertencia cuya copia luce a fs. 28/29 y la resolución que impuso la segunda no se encuentra firme, de igual forma aparece como razonable la multa de $ 150.000 impuesta a la sociedad, en atención a la multiplicidad de infracciones cometidas, los distintos grados de importancia de aquellas y las circunstancias atenuantes y agravantes ya analizadas a lo largo de este decisorio.
Tampoco deviene excesiva la multa como pretenden los quejosos si se repara en que, más allá de que es de público y notorio conocimiento que Alpargatas es una de las empresas más importantes de nuestro país, una rápida lectura de cualquiera de las actas acompañadas al expediente (v.gr., a fs. 2673/2678) y del informe de la calificadora de riesgos (ver carpeta agregada a fs. 342, hojas 12/25) permite apreciar las cifras varias veces millonarias (en pesos y en dólares estadounidenses) involucradas en sus operaciones. Además de ser la multa una de las sanciones de menor importancia, la suma de $ 150.000 impuesta aparece proporcionada a la entidad económica de la empresa involucrada y su relevancia en el mercado de capitales.
En ese sentido, aún teniendo especialmente en consideración la gran cantidad de operaciones que necesariamente debe realizar una empresa de la magnitud de Alpargatas («volumen operativo del infractor», conforme la expresión utilizada en el articulo 10), tampoco se aprecia elevada la cifra impuesta como multa a la luz de la cantidad y entidad de las infracciones cometidas.
También deben desecharse las quejas en torno a que en la resolución cuestionada no se hubiera justificado el apartamiento del dictamen emitido por la Gerencia de Fiscalización y Control de la CNV, que luce agregado a fs. 2847/2857, toda vez que dicho dictamen carece de carácter vinculante.
(Continúa en la próxima edición)
