PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
002689/2006
COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/ ALPARGATAS SA S/ INCUMPLIMIENTO ARTÍCULO 15 CAP. V Y ART. 4 CAP. XXI SI ORGANISMOS EXTERNOS
 
Buenos Aires, 4 de agosto de 2009.
 
Y VISTOS:
1) El expediente administrativo seguido por la Comisión Nacional de Valores.
Las presentes actuaciones administrativas fueron iniciadas por la Comisión Nacional de Valores (en lo sucesivo, CNV) al advertir la demora por parte de Alpargatas Sociedad Anónima Industrial y Comercial (en adelante, Alpargatas) en la presentación de la documentación para los trámites de inscripción de las autoridades electas por las Asambleas Generales Ordinarias del 30 de abril de 2002 y del 11 de septiembre de 2002 (art. 15 Normas CNV N.T. 2001).
Posteriormente, la CNV también detectó la existencia de otros presuntos incumplimientos por parte de Alpargatas, tales como: i) omisión de informar en las Asambleas la condición de independientes o no independientes de los candidatos propuestos, tal como prevé el art. 4 del Capitulo XXI de la Resolución General Nro. 368/2001, la cual establece las denominadas Normas de la CNV, Nuevo Texto 2001 (en lo sucesivo, Normas CNV, N.T. 2001); ii) infracción al articulo 256 de la ley Nro. 19.550 de Sociedades Comerciales, que dispone que la mayoría absoluta de los Directores deben tener domicilio real en la República Argentina, dado que al 11 de agosto de 2000, sobre un total de seis (6) Directores titulares, tres (3) estaban domiciliados en el extranjero; iii) reuniones de Directorio con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica, contraviniendo los artículos 73, 258, 260 y 266 de la ley Nro. 19.950, y el articulo 65 de la ley Nro. 17.811 (conf. decreto Nro. 677/2001); iv) incumplimiento con lo establecido por los artículos 73 y 260 de la Ley de Sociedades Comerciales, al detectarse diversas irregularidades en las actas de las reuniones de Directorio; y v) violación de lo prescripto por los artículos 31 y 33 de las Normas CNV (N.T. 2001), al rescindir el contrato con la calificadora Fitch Argentina Calificadora de Riesgo S.A.
En la resolución Nro. 14.592, de fs. 422/429, la CNV resolvió instruir un sumario por las presuntas infracciones descriptas ut supra, presentando cargos contra Alpargatas, y sus Directores titulares y miembros titulares del Consejo de Vigilancia a la época de los hechos examinados.
Finalmente, en la resolución Nro. 15.268, de fs. 2860/2880, la Comisión Nacional de Valores (CNV) resolvió imponer la sanción de multa, que fijó en la suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000), a Alpargatas, alcanzando aquella a los Directores titulares a la época de los hechos analizados, Sres. Horacio Gabriel Scapparone, Víctor Enrique Romano, Enrique Horacio Boilini, William Augustus Franke, Richard Paul Schifter, Carson Mckissick, y a los miembros del Consejo de Vigilancia, Sres. Patricio Enrique Zavalía Lagos, Jorge Isidoro Pegoraro y Carlos Alberto Slosse, por infracción a los art. 15, Cap. V, y arts. 31 y 33, Cap. XVI de las Normas CNV (N.T. 2001), art. 65 de la ley Nro. 17.811, y arts. 73, 281, incs. a) y g), y 294 de la ley Nro. 19.550, absolviendo a los mencionados del resto de los cargos.
 
2) Los cargos que motivaron la sanción impuesta por la CNV.
Los motivos por los cuales la CNV tuvo por acreditados los cargos referidos fueron los siguientes:

i) Infracción al artículo 15 del Capítulo V de las Normas CNV (N. T. 2001).
Tuvo por configurada la infracción por las demoras de ciento treinta y tres (133) días y de sesenta y un (61) días en la inscripción de las autoridades electas por las Asambleas Generales Ordinarias de fechas 30 de abril de 2002 y 11 de septiembre de 2002, respectivamente, dado que estimó perentorio el plazo de cumplimiento contenido en la norma.
Sin perjuicio de ello, en la resolución apelada se consideró como un atenuante, a los efectos de la graduación de la sanción, la circunstancia invocada por la sociedad de que las demoras estuvieron motivadas en el cúmulo de tareas derivadas del concurso preventivo de acreedores de las sociedades integrantes del grupo empresario de fecha 26 de junio de 2002 y del cumplimiento de los recaudos exigidos por la Ley de Concursos, derivados de similar presentación efectuada por Alpargatas, en diciembre de 2001.

ii) Infracción al artículo 65 de la ley Nro. 17.811 (decreto Nro. 677/2001).
La CNV estableció que dicha falta se configuró con la celebración de diversas reuniones de Directorio en fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica.
En el pronunciamiento recurrido se sostuvo que, no obstante la pretendida inexistencia de prohibición al respecto esgrimida como defensa por la sociedad, dicha veda se encontraba determinada por el libre juego de los artículos 73, 258, 260 y 266 de la Ley de Sociedades Comerciales y, si bien con posterioridad, con la modificación introducida al articulo 65 de la ley Nro. 17.811 por el decreto Nro. 677/2001, se autorizó la referida práctica en los casos en que ella estuviera prevista en el estatuto social, lo cierto es que la sociedad recién propuso la modificación de su estatuto y el tratamiento en Asamblea para incorporar esta modalidad a través del expediente Nro. 735/2003, cuando ya se habían consumado las infracciones.
iii) Infracción al artículo 73 de la Ley de Sociedades Comerciales y al artículo 54 del Código de Comercio.
 
  La resolución apelada tuvo por configurada esta infracción al verificar en la sociedad la existencia de actas de Directorio que no se encontraban firmadas de puño y letra sino con lápices copiativos, que algunas no fueron suscriptas por todos los asistentes a la reunión y que el acta de la reunión del 02 de julio de 2002 se encontraba interpolada en el libro respectivo, transcripta a continuación del acta de reunión del 07/08/2002 y antes de la del 13/08/2002.
Desestimó la justificación ensayada por la empresa, la cual adujo un cambio de sistema reemplazo del procedimiento de escritura manual por el de escritura a máquina, toda vez que, disponiendo el articulo 73 de la LSC que el libro de actas debe ser llevado con las formalidades de los libros de comercio y siendo que éstos revisten relevancia fundamental en la existencia de la sociedad, resultaba inadmisible mantener en ellos errores de copiado, falta de firmas, interpolación de actas, etcétera, lo cual denotaría falta de contralor por parte de los directores y administradores de la sociedad.

iv) Infracción a los artículos 31 y 33 del Capítulo XVI de las Normas CNV (N.T. 2001).
La CNV consideró infringida ambas disposiciones por Alpargatas, por cuanto ésta rescindió el contrato celebrado con la calificadora de riesgo Fitch Argentina sin ceñirse a la normativa referida la que disponía la previa cancelación total de los valores negociables emitidos o el consentimiento unánime de sus tenedores.
Sostuvo que no era atendible el descargo de la sociedad referido a que dicha obligación carecía de sustento y que el mantenimiento del convenio constituía un gasto innecesario, atento a su estado concursal y a que se encontraba suspendida la cotización desde el 12/08/1999, pues estimó la CNV que el cumplimiento de la obligación calificadora no era de carácter voluntario y modificable según las circunstancias. Sin perjuicio de tener por configurado el cargo, destacó que la sociedad había subsanado la cuestión al suscribir un nuevo convenio con Fitch Argentina Calificadora de Riesgo S.A., con fecha 27/03/2003.

v) Infracción a los artículos 281, incisos a) y g) y 294 de la Ley de Sociedades Comerciales.
En la resolución apelada se tuvo por acreditado este cargo por cuanto era función de los miembros del Consejo de Vigilancia examinar los libros y verificar el cumplimiento de las obligaciones societarias, siendo pasibles, por ello, de la misma sanción aplicable a los miembros del Directorio.
Posteriormente, la CNV analizó la responsabilidad que les cupo a los Directores titulares por las infracciones referidas, concluyendo en su procedencia, por no ser atendibles las defensas opuestas por aquellos tales como la inexistencia de daño a la confianza en el mercado de capitales, el aspecto netamente formal de las infracciones detectadas y que éstas no habrían generado perjuicio alguno, y la falta de responsabilidad individual de cada uno de los Directores en particular, toda vez que tanto la sociedad, como sus Directores y miembros del Consejo de Vigilancia se sujetaron voluntariamente al contralor de la CNV, a quien solicitaron la habilitación para una actividad emisión de valores negociables que requiere una alta especialización y un especial cuidado y prudencia, de modo que los errores formales e involuntarios invocados denotaban la falta de la diligencia exigible. Determinó, además, que la existencia del daño sólo constituía un presupuesto de la responsabilidad civil, no así de la responsabilidad administrativa, para la cual la infracción se configuraba con el simple incumplimiento de un deber que generó responsabilidad, con independencia en principio de sus consecuencias.
 
3) Los agravios.

a) Apeló Carlos Slosse la resolución Nro. 15.268, solicitando se revoque aquella en, lo que a él respecta, fundando su recurso mediante el memorial que luce agregado a fs. 2918/2931.

Se agravió por cuanto en el decisorio apelado se consideró que su mandato se extendió hasta el 31 de diciembre de 2003, cuando, en realidad, aquél tuvo vigencia hasta el 11 de septiembre de 2002, en virtud de la renuncia que presentara el 06/08/2002, la cual fuera aceptada por la Asamblea. Por ello, solicitó que se desestimen los cargos que se le imputaron fuera de las fechas en que estuvo vigente su mandato 30/05/2001 al 11 /09/2002.
Adujo, asimismo, que en el pronunciamiento recurrido no fueron tratados los argumentos que introdujo al adherir a la presentación de Alpargatas (fs. 633/634) y al ampliar su defensa con el escrito de fs. 955/959.
Argumentó que, en virtud de la naturaleza represiva del derecho administrativo, le eran aplicables los principios del derecho penal previstos por los artículos 18 y 75, inciso 22, de la CN (tutela judicial efectiva).
Manifestó que la CNV omitió tener en consideración que los directores y los síndicos cumplen diversas funciones.

Agregó que se prescindió también de todo análisis de su actuación individual lo cual se hallaría vedado en toda materia de naturaleza represiva, lo que equivalió a consagrar una presunción de responsabilidad por el simple hecho de ocupar un cargo en el Consejo de Vigilancia, violándose de esta manera el principio de que la responsabilidad es siempre personal, no pudiéndose condenar a nadie por la conducta de otros Se agravió, a su vez, de que el pronunciamiento cuestionado dejó de lado el principio de motivación, el cual impone que todo acto administrativo deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a su emisión.
Por su parte, criticó que la resolución apelada impusiera una multa a la sociedad y determinara que ella «alcanza(ba)» a los Directores titulares y a los miembros del Consejo de Vigilancia, por cuanto no existiría un «deber de vigilancia» en abstracto que justifique dicha extensión.
 
 
 
Respecto al cargo por la demora en informar las autoridades electas en las Asambleas del 30/04/2002 y del 11/09/2002, adujo que ellas fueron enteramente atribuibles a los accionistas y cuerpos administrativos y que se debieron al exceso de trabajo por la presentación en concurso preventivo de Alpargatas y de las otras seis sociedades del grupo. Agregó que al momento de celebrarse la segunda de las Asambleas referidas 11/09/2002 ya se encontraba desvinculado de la sociedad, por lo que no correspondía imputársele responsabilidad por la demora.
En cuanto a la realización de reuniones de Directorio con participación telefónica de algunos de sus miembros, explicó que al no encontrarse prohibidas, debían entenderse permitidas. Puntualizó, asimismo, que dicha modalidad fue prevista posteriormente en el estatuto, subsanándose lo actuado. Por último, solicitó el rechazo de este cargo dado que en la mayoría de las reuniones hubo quorum con los miembros que se encontraban presentes y ninguno de los directores que participaron por vía telefónica pretendió desligarse de responsabilidad, pues ratificaron con su firma el contenido de lo actuado.
En torno a las irregularidades detectadas en las actas, aseveró que sólo un tercio de las analizadas se celebraron durante el ejercicio de su cargo como consejero, lo que de por si justificaría cuanto menos una disminución de la multa en cuanto a su persona. Añadió que el copiado y firma de las actas era un tema meramente formal, el cual excedía sus funciones y fue posteriormente subsanado, sin haberse provocado daño alguno.
Expuso que no correspondía sancionarlo por la falta de información sobre la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo, ya que se trató de una decisión gerencial, ajena a sus funciones de fiscalización, la cual no fue aprobada ni registrada en actas de Directorio, por lo que no pudo tener conocimiento de ella.
 
 
 
Agregó que en la resolución recurrida tampoco se tuvo en cuenta la diligencia observada en el ejercicio de sus funciones de consejero, inculpándolo de las infracciones cometidas tanto por la sociedad como por sus administradores y no discriminando que responsabilidad le cabía en concreto respecto de cada cargo.
De su lado, planteó la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia Nro. 677/2001, por cuanto éste no podría reformar una ley como lo habría hecho con la Nro. 17.811, articulo 10, por lo que, al fundarse en dicha ley, la sanción de multa aplicada no resultaba admisible. Asimismo, cuestionó por excesiva la multa aplicada.
El Sr. Slosse se agravió, además, por cuanto se consideró como agravante que la entidad poseyera una sanción de multa y una advertencia por omisión de información, impuestas en las resoluciones Nro. 14.684/2003 y Nro. 14.696/2003, toda vez que la sanción de multa no se encontraba firme y no se desempeñaba en la sociedad al momento en que se produjeron los hechos que motivaron dichas sanciones.
Finalmente, puntualizó que al disponerse que la multa «alcanza(ba)» a los Directores y miembros del Consejo de Vigilancia, ello no permitía interpretar que la sanción fuera solidaria, por lo que debía entenderse que se trató de una multa simplemente mancomunada. A fin de evitar ulterioridades, solicitó que se efectúe una aclaración a ese respecto.
b) A su turno, Víctor Romano expresó agravios mediante el escrito que luce agregado a fs. 2932/2975.
En torno al cargo por la inscripción tardía de las autoridades electas, se quejó por cuanto en la resolución apelada, al momento de fijar la sanción de multa, no se tuvieron en consideración los atenuantes mencionados en los considerandos, tal como v. gr. el estado concursal. Sostuvo, además, que la CNV incurrió en un rigorismo extremo al aplicar una sanción, pues si bien las infracciones existieron, ellas ni siquiera llegaron a constituir una falta menor y no causaron daño alguno, por lo que solicitó que se deje sin efecto la sanción aplicada en relación a este cargo.
De su lado, adujo que, contrariamente a lo establecido en el decisorio recurrido, las reuniones de Directorio con participación de algunos miembros por vía telefónica no constituyeron una infracción, dado que ellas no se hallaban prohibidas por norma alguna y se realizaron en ejercicio del principio de libertad de formas consagrado por el articulo 974 del Código Civil, siendo dicha modalidad, posteriormente, expresamente admitida por el decreto Nro. 677/2001. Añadió que los Directores que participaron por vía telefónica suscribieron, luego, las respectivas actas, asumiendo de esa manera su responsabilidad y autoría por las decisiones adoptadas.
Criticó, asimismo, que el pronunciamiento se limitara a referir que «el libre juego de los artículos 73, 258, 260 y 266 de la LSC determinaba la prohibición», omitiendo brindar explicación o fundamento alguno, deviniendo, por ello, en una mera afirmación dogmática.
Adujo que las irregularidades detectadas no constituían infracciones en sentido estricto, sino defectos meramente formales, que no habían causado daño alguno, habiéndose, inclusive, subsanados en su mayoría antes del dictado de la resolución apelada, por lo que la sanción aplicada carecía de motivos y resultaba desproporcionada y abusiva. Explicó que, si bien los libros de comercio debían ser llevados en legal forma, ello no implicaba que jamás pudiera ocurrir el menor error formal.
De su lado, se agravió de que la CNV tuviera a la sociedad por incursa en infracción ante la rescisión del convenio celebrado con la calificadora de riesgos, dado que el Decreto Nro. 749/2000 había eliminado la obligatoriedad del requisito de la previa calificación para la obtención de la oferta pública y que se trató de una decisión práctica, propia de un «buen hombre de negocios», pues la referida calificación de riesgo carecía de sentido frente al proceso de concurso preventivo y el incumplimiento en el pago de las obligaciones negociables a cotizar.
 
Objetó, asimismo, que no se aclararan qué valores o elementos concretos fueron tenidos en mira para fijar el monto de la multa, constituyendo ello una grave violación del derecho de defensa.
Atacó la resolución apelada por incongruente, por cuanto ante los cargos por omisión de informar la condición de independientes -o no de los candidatos y por tener tres directores domiciliados en el exterior, sobre un total de seis, absolvió a los sumariados por su falta de intención, la convalidación del hecho por la Asamblea y el saneamiento de los posibles errores, pero por el contrario los sancionó por el resto de los cargos imputados, aún encontrándose reunidos los mismos extremos.
Sostuvo que fue ilegitima la valoración como elemento agravante de la sanción una presunta reincidencia de la sociedad, pues se tuvieron en consideración una sanción de multa que no se encontraba firme y una advertencia, la cual entendió no constituía una sanción.
Acusó también una indebida exageración de los hechos en el pronunciamiento, pues en este se utilizó siempre el plural para referirse a las infracciones, como si ellas hubiesen sido frecuentes, lo cual no resultaría acorde con lo realmente sucedido.
Criticó que la resolución cuestionada se hubiera apartado infundadamente del dictamen preparado por la propia Gerencia de Fiscalización y Control de la CNV, en el cual se aconsejó la aplicación de un apercibimiento. Si bien reconoció la falta de carácter vinculante de dicho dictamen, argumentó que el apartamiento de aquél debía justificarse debidamente.
Por su parte, aseveró que la causa final «voluntad correctiva» tenida en mira para aplicar la multa ya no existía, atento haberse subsanado las irregularidades, lo que vendría a demostrar lo errado de la sanción.
Concluyó en que la sanción aplicada era no sólo arbitraria e injusta, por no valorar adecuadamente los hechos e ignorar las previsiones del artículo 10, último párrafo, de la ley Nro. 17.811, sino también ilegitima, por la indebida atribución de responsabilidad a los sumariados, sin tener en consideración su actuación personal (elemento subjetivo).
c) También presentaron sendos memoriales los Sres. Enrique Boilini a fs. 2982/3025, Jorge Isidro Pegoraro a fs. 3026/3043, Patricio E. Zavalía Lagos a fs. 3044/3060, William Augustus Franke, Carson Rodes Mckissick, Richard Paul Schifter y Horacio Gabriel Scapparone a fs. 3061/3078 y Alpargatas a fs. 3098/3116, exponiendo los mismos argumentos y casi idéntica redacción a los vertidos por Víctor Romano en su expresión de agravios de fs. 2932/2975.
d) Los memoriales recién referidos merecieron la réplica formulada por la CNV a fs. 3138/3142.
Habiéndose realizado una exposición sucinta de los agravios incoados, se procederá previamente a determinar el encuadre jurídico y las funciones de la CNV, para pasar luego al tratamiento de los distintos aspectos de la resolución que resultaron cuestionados.
 
4) La Comisión Nacional de Valores.
Cabe recordar que la Comisión Nacional de Valores es una entidad autárquica, con jurisdicción en toda la República Argentina, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) a través del Ministerio de Economía y Trabajo de la Nación (art. 1 °, ley Nro. 17.811).
Se encuentra regida por diversas normas: ley Nro. 17.811 (B.O. 22/07/1968) y sus modificatorias; ley Nro. 22.169 (B.O. 25/02/1980); Resolución General de la CNV Nro. 290 (Nuevo Texto 1997), modificada por la Resolución General Nro. 368/2001, que aprobó las Normas de la Comisión Nacional de Valores Nuevo Texto 2001 (en adelante, N.T. 2001) y sus modificatorias; decreto Nro. 677/2001 Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, modificatorio de la ley Nro. 17.811.
Establece el artículo 6° de la ley Nro. 17.811 que son funciones de la CNV, en lo que aquí interesa: a) autorizar la oferta pública de títulos valores; (...) c) llevar el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en los mercados de valores; d) llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de títulos valores y establecer las normas a que deben ajustarse aquellas y quienes actúan por cuenta de ellas; (...) f) fiscalizar el cumplimiento de las normas leales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la presente ley; (...) y h) declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, a las reglamentaciones dictadas por la CNV, al estatuto o a los reglamentos.
También tiene a su cargo el control administrativo de las personas jurídicas que efectúen oferta pública de sus títulos valores, siendo su competencia, en lo que aquí importa: a) prestar conformidad administrativa con relación a las reformas estatutarias; (...) y c) fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las sociedades (articulo 1 ° de la ley Nro. 22.169).
En ese cometido, puede aplicar sanciones de apercibimiento, multa, inhabilitación de hasta cinco años para ejercer funciones, suspensión de hasta dos años para efectuar ofertas públicas y prohibir efectuar ofertas públicas de valores negociables (artículo 10, ley Nro. 17.811), todo ello mediante resolución fundada, previo sumario en el que se deberán observar y aplicar los principios y normas establecidos en el articulo 12 de la ley Nro. 17.811 y las normas de procedimiento dictadas por la CNV, siendo de aplicación supletoria los principios y normas del procedimiento administrativo (articulo 12 cit.).
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las resoluciones definitivas que apliquen sanciones excepto la de apercibimiento, que sólo podrá ser objeto de recurso de reconsideración ante la propia CNV podrán ser recurridas ante la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (articulo 14, ley Nro. 17.811).
 
 
 
Es oportuno aquí recordar que la ley Nro. 17.811 asignó a la CNV la función de ejercer el poder de policía (Fallos 304:883) sobre la oferta pública de valores negociables como modo de resguardar los intereses de los inversores mediante la protección de la transparencia de las operaciones bien jurídico tutelado, necesario para mantener las condiciones de seguridad y confianza que impulsan la difusión de la propiedad de valores negociables (ver Exposición de Motivos, ley cit.) (del dictamen de la Procuradora General de la Nación, Dra. Marta Beiró, adoptado por la CSJN, in re: «Comisión Nacional de Valores c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ Transferencia Paquete Accionario a Nabisco «, 21/04/2007).
En idéntico sentido, se puso de manifiesto en la exposición de motivos del Decreto Nro. 677/2001 Régimen de Transferencia de la Oferta Pública que sus objetivos fundamentales eran la transparencia en el ámbito de la oferta pública y el establecimiento de un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales, consagrándose jurídicamente principios tales como los de «información plena», «transparencia», «eficiencia», «protección del público inversor», «trato igualitario entre inversores» y «protección de la estabilidad de las entidades e intermediarios financieros».
En este marco funcional aplicable al sub lite, cabe examinar los item que constituyen la responsabilidad atribuida.
 
5) Los cargos cuestionados.
5.1. Infracción al artículo 15 del Capítulo V de las Normas CNV (N. T. 2001).
El artículo 15 de las Normas CNV (N.T. 2001) establece que, «dentro de los diez (10) días de celebrada la asamblea que designe los miembros integrantes del órgano de administración, las sociedades deberán presentar la siguiente documentación, a los fines de su inscripción: a) instrumento público o privado, en el cual se transcriba el acta de asamblea que designó las autoridades y de la reunión del órgano de administración con la distribución de los cargos, omitiendo aquellas resoluciones que no deban ser inscriptas en esa oportunidad y registro de asistencia. En caso que el instrumento sea privado, deberá estar certificado por escribano público. La certificación notarial deberá mencionar que la copia es fiel a su original, indicándose el libro y folios de donde haya sido extraída y los datos de rubricación respectivos; b) dos (2) fotocopias de dicho instrumento, una (1) de ellas en margen protocolar, certificadas por escribano público; c) aviso publicado en el Boletín Oficial que corresponda».
Dicha norma receptó los lineamientos del artículo 60 de la ley Nro. 19.550 de Sociedades Comerciales, el cual dispone que «toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta en los registros correspondientes e incorporada al respectivo legajo de la sociedad. También debe publicarse cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones...». Y, de conformidad con lo establecido por el articulo 12 de la ley citada, las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes, siendo inoponibles a terceros, quienes si pueden alegarlas contra la sociedad y los socios.
De las constancias del expediente administrativo seguido por la CNV surge que Alpargatas presentó, en fecha 25 de septiembre de 2002, la nómina de las autoridades electas en la Asamblea General Ordinaria del 30 de abril de 2002, incurriendo en una demora de ciento treinta y tres (133) días (ver fs. 1/2) y, con fecha 19 de noviembre de 2002, la correspondiente inscripción de las autoridades electas en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 11 de septiembre de 2002, con una demora de sesenta y un (61) días (ver fs. 54/55).
Dichos incumplimientos no fueron controvertidos por los quejosos, quienes por el contrario ensayaron una justificación con base en el enorme cúmulo de tareas que demandó la presentación en concurso preventivo de acreedores efectuada por Alpargatas en diciembre de 2001 y las sociedades integrantes del grupo empresario el 26 de junio de 2002.
 
 
 
De tal forma, es incuestionable la configuración de la infracción, toda vez que los requisitos para la inscripción de las autoridades electas los días 30/04/2002 y 11/09/2002 debían cumplimentarse dentro de los diez (10) días de producidas las respectivas elecciones, efectivizándose ello, en cambio, con considerables demoras de ciento treinta y tres (133) y sesenta y un (61) días, respectivamente. Y las aludidas irregularidades no son «hechos que ni siquiera llegan a constituir una falta menor» como pretendieron todos los quejosos, con excepción de Slosse, sino que afectan el debido conocimiento y difusión que debe brindarse al público respecto de la integración de los órganos de gobierno de las sociedades que cotizan en bolsa y que formulan oferta e invitación pública, a personas en general y a sectores o grupos determinados, a realizar inversiones u otros actos jurídicos con títulos valores. En ese marco, las omisiones constituyen faltas y no puede considerárselas leves, dado el principio de publicidad que rige en la actividad y la existencia de una advertencia previa de la CNV, de fecha 18 de septiembre de 2001, para que dichas infracciones no se repitan en el futuro, resolución esta última que fuera motivada por incumplimientos idénticos a aquéllos en los que incurrió la sociedad durante el período comprendido entre los años 1995 y 2000 (ver fs. 28/29).
Tal como resolvió la CNV, las excepcionales tareas que lógicamente debió afrontar Alpargatas en razón de las referidas presentaciones en concurso preventivo y la magnitud del grupo empresario, ameritan su consideración como atenuantes al momento de establecer la sanción, pero en modo alguno justifican su exclusión.
Tampoco puede alegarse la inexistencia de daño y considerarse que la autoridad de aplicación incurrió en un rigorismo extremo al aplicar la sanción a una sociedad que realiza oferta pública de valores, pues la trascendencia y particulares características de la actividad en cuestión imponen la adopción de formas legales tendientes a otorgar seriedad, confianza y certeza; en ese sentido, las sanciones son impuestas para evitar irregularidades, con independencia de la existencia o no de perjuicio, el que sí tendrá relevancia a la hora de establecer el tipo y cuantía de la sanción.
En virtud de tales consideraciones, corresponde desestimar los agravios vertidos sobre este punto.

5.2 Infracción al artículo 65 de la ley Nro. 17.811 (decreto Nro. 677/2001).
En la resolución apelada se determinó que infringieron la normativa vigente las diversas reuniones de Directorio que la sociedad realizó en fechas 12/03/2001 (ver. fs. 177/178), 14/05/2001 (ver fs. 175/176), 09/08/2001 (ver fs. 173/174), 08/03/2002 (ver fs. 171/172), 23/05/2002 (ver fs. 169/170) y 22/08/2002 (ver fs. 167/168) con la participación en dichos actos de algunos de sus miembros por vía telefónica.
Aquí corresponde hacer un análisis diferenciado de las reuniones celebradas antes de la entrada en vigencia del decreto Nro. 677/2001 B.O. 28/05/2001, tales son las del 12/03/2001 y 14/05/2001, y las posteriores, es decir, las realizadas los días 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002.
Respecto de las dos primeras, como bien determinó la CNV, si bien no existía por entonces una norma que expresamente prohibiera la celebración de reuniones de Directorio con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica, lo cierto es que una adecuada hermenéutica de las disposiciones contenidas en los artículos 73, 258, 260 y 266 de la ley Nro. 19.950 de Sociedades Comerciales permitía concluir, sin lugar a dudas, que dicha práctica se hallaba vedada.
En ese sentido, el articulo 73 LSC establece que las actas del directorio deberán ser firmadas por los asistentes y, en caso de tratarse de actas de asambleas de sociedades por acciones, deberán ser confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5) días por el presidente y los socios designados al efecto. Adviértase que la norma hace alusión a la obligatoriedad de la firma del acta por parte de los «asistentes» es decir, de aquellos que están presentes y no de los «participantes».
Por su parte, el articulo 258 LSC dispone que, para subsanar la falta de directores por cualquier causa, el estatuto podrá establecer la elección de suplentes, siendo dicha previsión obligatoria en las sociedades que prescinden de sindicatura. Precisamente, el encontrarse un director en el extranjero como alegaron los quejosos respecto de los que participaron telefónicamente constituye una de las causas que justifica la intervención de un suplente, sin embargo, ello no ocurrió, no obstante estar expresamente prevista en el estatuto la figura del director suplente para cubrir «...ausencias temporarias de Directores Titulares...» (ver fs. 265/266, artículos 14 y 18).
                El artículo 260 LSC prevé que la constitución y funcionamiento del Directorio deben encontrarse reglamentados por el estatuto y que el quorum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes, en tanto que el estatuto de Alpargatas remite al quorum que «...imponga la norma legal de aplicación» es decir, el referido articulo 260 LSC.
Asimismo, el artículo 266 LSC establece que el cargo de Director es
personal e indelegable y que éste no podrá votar por correspondencia,
pudiendo en cambio, en caso de ausencia y habiendo quorum, autorizar a otro director a hacerlo en su nombre. De lo referido en primer término se
desprende inequívocamente que, aún en el supuesto de que se interpretase
que la normativa vigente permitía la participación de los miembros del
Directorio por vía telefónica, ello debía encontrarse expresamente previsto
en el estatuto de la sociedad, empero, el estatuto no contemplaba dicha
modalidad en ese entonces (ver estatuto agregado a fs. 261 /276 y
presentaciones de fs. 181/183 y fs. 2813 vta.). Por su parte, puede apreciarse también que en ninguna de las dos reuniones bajo análisis los miembros presentes alcanzaron a conformar la mayoría absoluta requerida para obtener quorum.
 
 
Con base en lo expuesto, corresponde tener por configurada la infracción en orden a la celebración de las reuniones de Directorio celebradas los días 12/03/2001 y 14/05/2001 con participación de algunos de sus miembros por vía telefónica cuando ello no se encontraba autorizado por el libre juego de los artículos 73, 258, 260 y 266 de la ley Nro. 19.950 ni previsto en el estatuto de la sociedad.
También asistió razón a la CNV al considerar que las reuniones de Directorio llevadas a cabo en fechas 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002, con participación de varios de sus miembros por vía telefónica, configuraban infracciones al artículo 65 de la ley Nro. 17.811 (modificado por el decreto Nro. 677/2001).
La referida norma introdujo la posibilidad de llevar a cabo reuniones a distancia, al establecer que «el órgano de administración de las entidades emisoras podrá funcionar con los miembros presentes o comunicados entre sí por otros medios de transmisión simultánea de sonido, imágenes o palabras, cuando así lo prevea el estatuto social. El órgano de fiscalización dejará constancia de la regularidad de las decisiones adoptadas. Se entenderá que sólo se computarán a los efectos del quorum a los miembros presentes, salvo que el estatuto establezca lo contrario. Asimismo, el estatuto deberá establecer la forma en que se hará constar en las actas la participación de miembros a distancia. Las actas serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5) días de celebrada la reunión por los miembros presentes y el representante del órgano de fiscalización...» (el subrayado y la bastardilla no son del texto original).
 
 
Así, los directores podrán participar a distancia de las reuniones de Directorio sólo a través del sistema de videoteleconferencia no en forma telefónica y siempre que dicha modalidad esté expresamente prevista por el estatuto social. No obstante la claridad de la de la norma analizada, en las reuniones bajo estudio no sólo hubo intervención por vía telefónica modalidad no autorizada por el artículo 65 de la ley Nro. 17.811 de algunos   
 
directores, sino que las reuniones a distancia no se encontraban reconocidas por el estatuto, lo que recién sucedió en el año 2003 (ver fs. 181 / 183 y fs. 2813 vta.).
Por las razones expuestas, corresponde tener por configurada la infracción en orden a la celebración de las reuniones de Directorio de los días 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con participación de algunos de sus miembros por vía telefónica, por contrariar dicha modalidad lo establecido por el articulo 65 de la ley Nro. 17.811 y no estar prevista ella en el estatuto de la sociedad.
No pueden receptarse válidamente las forzadas argumentaciones de los quejosos en torno a que regía en el caso la libertad de formas, por cuanto este principio sólo es aplicable en aquellos supuestos en que no existe una forma prevista para un determinado acto jurídico (articulo 974 del Código Civil), situación que como ya se ha visto no es la de las infracciones analizadas.
Por su parte, la circunstancia apuntada en los memoriales de que «en la mayoría» de las reuniones hubo quorum no hace más que confirmar la existencia de las infracciones, pues con ello se está reconociendo la celebración de reuniones aunque sean unas pocas en las que no se reunió el quorum necesario, en tanto que el hecho que los directores que participaron telefónicamente suscribieran luego las respectivas actas no permitió subsanar la falta cometida, pues la modalidad no se hallaba autorizada por la ley ni se encontraba prevista por el estatuto (ello, sin perjuicio de las irregularidades en la firma de las actas que se analizarán infra).
Finalmente, tampoco puede admitirse la reiterada solicitud en diversos pasajes de los memoriales de la aplicación analógica al régimen administrativo de principios propios del derecho penal, en el caso de la infracción en estudio, el principio de la ley más benigna (articulo 2 del Código Penal), toda vez que las sanciones que la CNV puede aplicar, de
 
acuerdo con el articulo 10 de la ley Nro. 17.811, tienen carácter disciplinario y no participan de la naturaleza de las normas del Código Penal; no aplica penas por delitos, sino sanciones por infracción a las normas de policía por
cuya observancia debe velar, con sujeción a revisión judicial. Se trata de una regulación distinta, caracterizada por la existencia de una potestad jerárquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes jurídicos diferentes de los contemplados por las normas del Código Penal. En el caso, el bien jurídico tutelado es impedir conductas contrarias a la transparencia en el ámbito de la oferta pública de acciones de sociedades que cotizan en la bolsa (CSJN, 27/09/2001, disidencia de los Dres. Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano, in re: «Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ Transferencia de Paquete Accionario a Nabisco «). Las violaciones a reglamentaciones dictadas por la CNV constituyen infracciones administrativas y, al respecto, la Corte Suprema no ha convalidado la aplicación indiscriminada de los principios que rigen en materia penal respecto de ellas, teniendo en cuenta las particularidades del bien jurídico protegido por la ley especifica (Fallos 321:824), lo cual se ve reafirmado por la naturaleza preventiva o disuasiva del derecho administrativo sancionador, por contraposición con la represiva del derecho penal (del dictamen de la Procuradora General de la Nación, Dra. Marta Beiró, adoptado por la CSJN, in re: «Comisión Nacional de Valores c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ Transferencia Paquete Accionario a Nabisco «, 21/04/2007).
En ese sentido, se ha sostenido reiteradamente la necesidad de puntualizar que la norma que establece modificaciones legales con relación al tiempo debe tener como pilares dos principios fundamentales: la irretroactividad de la ley que, salvo disposición en contrario, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. y su aplicación inmediata a partir de la entrada en vigencia, «aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes». Y, siendo que la norma en cuestión no es de índole penal ni sancionadora, sino que sólo reglamenta una modalidad posible de concreción de las reuniones de Directorio, no corresponde su aplicación retroactiva como se pretende, so pena de vulnerarse indebidamente el primero de los principios referidos.
Además, aún en el supuesto de que el referido principio penal de la ley más benigna fuere aplicable al caso, la infracción se encontraría igualmente configurada, por cuanto la modalidad empleada participación por vía telefónica no se encontraba autorizada por el articulo 65 de la ley Nro. 17.811, ni prevista en el estatuto de la sociedad.
Las irregularidades observadas en las reuniones de Directorio celebradas los días 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002, configuran las faltas atribuidas, por cuanto aquellas fueron realizadas sin reunir los requisitos previstos por la normativa para ser consideradas válidas.
Por lo expuesto, habrán de rechazarse las quejas formuladas por los sancionados a este respecto.
5.3 Infracción al artículo 73 de la Ley de Sociedades Comerciales y al artículo 54 del Código de Comercio.
El articulo 73 LSC establece, en lo que aquí interesa, que las actas del Directorio deberán ser firmadas por los asistentes y labrarse en un libro especial, con las formalidades de los libros de comercio previstas por el articulo 54 del Código de Comercio.
Los quejosos reconocieron la existencia de algunas irregularidades en las actas de las reuniones de Directorio, pero adujeron que ellas, por su entidad, no alcanzaban a configurar las infracciones por las cuales fueron sancionados, toda vez que resultaban meramente formales e insignificantes, fueron subsanadas y no causaron daño alguno. Asimismo, adujeron que muchos de los errores fueron fruto del engorroso sistema de copiado de las actas mediante papeles y tintas especiales, el cual fue reemplazado en febrero de 2001 por un efectivo sistema de fotocopiado especial provisto por casas especializadas del ramo.
 
 
 
No obstante las argumentaciones reseñadas, es indudable que las infracciones existieron, sin perjuicio de la presencia de algunos factores atenuantes.
En ese sentido, no se encuentra discutido que varias de las actas, comprendidas entre los días 16/10/1998 y 06/03/2003 (ver verificación contable obrante a fs. 187/205 y fs. 248/255), no se encontraban suscriptas de puño y letra por los asistentes, sino en copiado. Resulta insostenible el argumento de que cualquier objeción respecto de la autenticidad o efecto vinculante de las referidas actas quedaría zanjada con la exhibición de los textos originales con las firmas puestas de puño y letra por sus titulares que la sociedad conservaba en sus archivos, pues la norma establece claramente la obligatoriedad de plasmar la firma en las actas del correspondiente libro, el cual debe ser indefectiblemente llevado respetando las formas de los libros de comercio, no pudiendo suplirse su cumplimiento con la exhibición de otras constancias pues, de lo contrario, cabría cuestionar la necesidad o utilidad de dichos libros. Esa obligación de llevar los libros en debida forma hace que tampoco pueda considerase un eximente de responsabilidad la presunta ineficacia del sistema utilizado. Por idéntico motivo, tampoco puede negarse válidamente que la interpolación de un acta constituye una infracción, aunque ello se deba a un presunto error material de la librería comercial que brindó el servicio de copiado y que aquella se encuentre fechada y no exista objeción respecto a su contenido.
En cuanto a la falta de daño, las sanciones son impuestas para ejemplarizar y prevenir futuras irregularidades, con independencia de la existencia o no de perjuicio, el que, en tales casos, tendrá relevancia a la hora de establecer el tipo y cuantía de la sanción.
En ese orden de ideas, habrán de rechazarse las quejas formuladas sobre el punto, sin perjuicio de que no cabe encuadrar las infracciones como faltas graves, en la medida en que no se vean afectadas, significativamente, la seriedad, confianza y certeza del régimen de oferta pública de valores que la CNV tiene por objetivo salvaguardar, lo que también deberá ser tenido en cuenta al momento de determinar la sanción.

5.4 Infracción a los artículos 31 y 33 del Capítulo XVI de las Normas CNV (N. T. 2001).
                El decreto Nro. 656/1992 publicado en el Boletin Oficial el 28/04/1992 y su modificatorio decreto Nro. 304/1995 publicado en el Boletin Oficial el 17/08/1995 establecieron la obligatoriedad de contar con calificaciones de riesgo otorgadas por sociedades calificadoras habilitadas a tal fin para obtener de la CNV la autorización de oferta pública para la emisión de titulos valores representativos de deuda, debiéndose calificarse también los titulos de deuda convertibles en acciones mientras
existan titulos de la misma clase que no hubiesen sido  convertidos (articulo
1 °).
Por su parte, la Resolución General Nro. 368/2001 de la CNV, también denominada Normas CNV (N.T. 2001), en su Libro 4, Capitulo XVI, regula el funcionamiento de las calificadoras de riesgo. Su articulo 31 dispone que «los instrumentos que requerían contar con calificaciones de riesgo obligatorias para la oferta pública y que fueron autorizados por la Comisión con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto Nro. 749/2000 éste eliminó la obligatoriedad del requisito de la previa presentación de dos calificaciones de riesgo para conceder la autorización de oferta pública, deberán continuar siendo objeto de calificación en la misma forma que la efectuada hasta el presente mientras no se produzca su cancelación total, salvo consentimiento unánime de los tenedores de los valores negociables emitidos, en cuyo caso deberán cumplir los requisitos del artículo 33», el cual, a su vez, establece que «los emisores que en forma voluntaria soliciten el servicio de calificación de riesgo de los valores negociables al momento de su emisión deberán mantenerlo hasta su cancelación total, salvo consentimiento unánime de los tenedores de los
valores negociables emitidos, en cuyo caso deberán cumplir con los requisitos del articulo 32".
De la normativa reseñada precedentemente surge que quienes como Alpargatas tenían la obligación de calificar sus obligaciones negociables para su oferta pública antes de la entrada en vigencia del decreto Nro. 749/2000 publicado en el Boletín Oficial el 04/09/2000 deberán seguir cumpliendo con las calificaciones, salvo en dos supuestos: a) cancelación total de los valores negociables emitidos; b) consentimiento unánime de los tenedores de los valores negociables emitidos, en cuyo caso, deberán publicar en toda mención que se haga de ellos la prevención «estos valores negociables no cuentan con calificación de riesgo « o «estos valores negociables cuentan solamente con una calificación de riesgo «, según corresponda (arg. articulo 32, Libro 4, Capitulo XVI, Normas CNV N.T. 2001).
Sin embargo, a pesar de no encontrarse comprendida dentro de ninguna de las circunstancias eximentes recién expuestas, Alpargatas decidió, en forma unilateral, rescindir el contrato con Fitch Argentina Calificadora de Riesgo S.A., con fecha 05/08/2002 (ver carpeta de seguimiento de rescisión de calificación de riesgo agregada a fs. 342, hoja 1), sin prevenir sobre las circunstancias que determinarían la prescindencia de cumplir con las exigencias legales para ello y sin adoptar forma alguna de publicidad.
Los sancionados excepto Slosse argumentaron que la rescisión del contrato obedeció a la suspensión de la cotización de las acciones y títulos de la compañía a partir del 12/08/1999 y la presentación de ésta en concurso preventivo de acreedores, lo que habría tornado innecesarias las calificaciones y decidiendo, per se, que importaba «un gasto innecesario» el mantenimiento de ese contrato, pretendiendo con ello que la decisión encuadraría dentro de las propias de un «buen hombre de negocios». Asimismo, adujeron que los supuestos previstos por el articulo 31 del Capítulo XVI de las Normas no eran aplicables al sub lite, toda vez que existía un «vacío legal» en relación a la situación de las empresas emisoras bajo proceso de concurso preventivo de acreedores y apuntaron que el decreto Nro. 749/2000 eliminó la obligatoriedad del requisito de la calificación previa para la obtención de la autorización de oferta pública, lo que denotaría la voluntad derogatoria de dicho requisito por parte de las autoridades regulatorias y de contralor.
Dichos argumentos no pueden ser atendidos por cuanto el referido artículo 31 claramente mantuvo la obligatoriedad de las calificaciones de riesgo para la oferta pública de aquellos valores negociables autorizados por la CNV en forma previa a la entrada en vigencia del decreto Nro. 749/2000, tal es el caso de los instrumentos emitidos por Alpargatas (ver carpeta de seguimiento de rescisión de calificación de riesgo agregada a fs. 342, hoja 22). De haber existido una real voluntad derogatoria, como pretendieron los quejosos, el cese de la obligatoriedad de las calificaciones previsto en la norma se habría extendido a todos los supuestos, no limitándose a los casos de solicitud de concesión de autorización de oferta pública.
En cuanto al invocado «vacío legal» respecto a las sociedades que se encuentran en concurso preventivo de acreedores, tal imprevisión normativa no existe, toda vez que la obligación emanada del referido artículo 31 es indudablemente exigible a todas las emisoras incluidas en el régimen de la oferta pública, no hallándose contemplado el proceso concursal como un presupuesto de excepción. Sin perjuicio de ello, aún en la hipótesis de que la sociedad válidamente hubiera considerado que su estado concursal, por no hallarse previsto, podía autorizar el apartamiento de su obligación, debería haber solicitado que la CNV se expidiera previamente al respecto para que, sólo en caso de que ésta estimase que la calificación carecía de sentido, se procediese a rescindir el contrato con la calificadora de riesgo.
 
 
 
Tampoco puede pretenderse seriamente que la rescisión unilateral del contrato con la calificadora de riesgo encuentre su justificación en la conducta que debe observar todo buen hombre de negocios y en el cumplimiento del deber de lealtad y diligencia impuesto a los directores, administradores y fiscalizadores de las emisoras por el articulo 8, inciso aI, del decreto Nro. 677/2001, por cuanto esas directrices deben ser acatadas sin violar el resto de la normativa, so pena de convertirla en letra muerta.
La conducta adoptada lejos estuvo de ser la de un «buen hombre de negocios», pues la falta de calificación del riesgo importó un claro perjuicio para los terceros y un atentado contra los valores de seriedad, confianza y certeza en el régimen de oferta pública de valores por los cuales la CNV debe velar, por lo que la falta cometida debe considerarse grave.
Por todas las consideraciones expuestas precedentemente, se tiene también por configurada la infracción en estudio, debiendo desestimarse los agravios vertidos sobre el tema y ponderarse la suma gravedad de la falta al momento de fijarse la sanción, ello sin perjuicio de que se considerará como un factor atenuante la suscripción por parte de Alpargatas de un nuevo convenio con la misma calificadora de riesgo, con fecha 27/03/2003 (ver carpeta de seguimiento de rescisión de calificación de riesgo agregada a fs. 342, hoja 44).

5.5 Infracción a los artículos 281, incisos a) y g) y 294 de la Ley de Sociedades Comerciales.
Establece el artículo 281 de la ley Nro. 19.550 de Sociedades Comerciales que la organización y funcionamiento del Consejo de Vigilancia estarán reglamentadas por el estatuto, siendo sus funciones en lo que aquí interesa: «a) fiscalizar la gestión del Directorio. Puede examinar la contabilidad social, los bienes sociales, realizar arqueos de caja, sea directamente o por peritos que designe; recabar informes sobre contratos celebrados o en trámite de celebración, aún cuando no excedan de las atribuciones del Directorio. Por lo menos trimestralmente, el Directorio presentará al Consejo informe escrito acerca de la gestión social; (...) g) las demás funciones y facultades atribuidas en esta ley a los síndicos».
La facultad de examinar la contabilidad social comprende no sólo el conjunto de libros, sino también la documentación complementaria, correspondencia, etcétera (conf. artículos 43, 44, último párrafo, etcétera, Cód. Com.), sin que se limite a determinado período o tiempo. Por su parte, la potestad de recabar informes sobre contratos celebrados o en trámite de celebración, aún cuando no excedan de las atribuciones del Directorio, concreta claramente el sentido del control que la ley le atribuye al Consejo; mas su desacuerdo o censura no le autorizan a imponer su decisión salvo el supuesto estatutario del inciso c, sino que, si lo estima procedente, convocará a la Asamblea para someter las cuestiones a su decisión (inciso b) (conf. Halperín Otaegui, op. cit., págs. 650/651).
De su lado, el articulo 294 LSC dispone que «son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiera el estatuto» en lo que al cargo bajo estudio atañe: « 1° fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses; 2° verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente puede solicitar la confección de balances de comprobación; 3° asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del Directorio, del Comité Ejecutivo y de la Asamblea, a todas las cuales debe ser citado; (...) 9° vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias...».
Estas disposiciones fueron receptadas por el estatuto de Alpargatas, cuyo articulo 24 prevé la creación de este órgano, estableciendo que «la fiscalización interna de la Sociedad estará a cargo de un Consejo de Vigilancia, que tendrá las funciones establecidas en los incisos a), b), e), f) y g) del artículo 281 de la Ley 19.550” (la bastardilla y el resaltado no pertenecen al original) (ver fs. 268).
Aquí es oportuno recordar que el Consejo de Vigilancia en un órgano de carácter optativo –el artículo 280 dice que el estatuto “podrá” organizarlo-, permanente –del mismo modo que el Directorio y la Sindicatura- y el colegiado –el artículo 280 dispone que estará integrado por  tres a quince accionistas-. Respecto a sus funciones, es un órgano de fiscalización (“de vigilancia”, como lo expresa su denominación), pero con atribuciones más amplias que la Sindicatura, de tan variada índole que se ha llegado a decir que su creación significa una suerte de “Directorio paralelo”, puesto que, en relación a la administración y gestión de negocios, la ley le atribuye tareas que constituyen una verdadera ingerencia en esta actividad- v. gr., el artículo 281, inciso c), el cual admite que el estatuto disponga que determinados actos o contratos necesitan la previa autorización del Consejo de Vigilancia para que puedan ser celebrados por le Directorio (conf. Farina, Juan M., “Tratado de Sociedades Comerciales – Sociedades Anónimas”, Zeus Editora, 1979, págs. 443/444).
El Consejo de Vigilancia tiene por función el control de mérito de la gestión del Directorio (artículo 281, inciso a), mientras que la Sindicatura sólo tiene –en principio- el control de legitimidad de esa gestión (artículo 294, especialmente inciso 9): la diferencia es sustancial, porque el Consejo viene así a ejercer la vigilancia de la prudencia de los actos del Directorio, la orientación comercial de su gestión, su política de precios y adquisiciones, del gobierno del personal, etcétera, que incluye también la sujeción del Directorio en su gestión a las disposiciones legales, estatutarias y decisiones asamblearias (conf. Halperín, Isaac – Otaegui, Julio C., “Sociedades Anónimas”, Ediciones Depalma, 1998, pág. 650).
En ese orden de ideas, el Consejo de Vigilancia debió advertir y adoptar los recaudos pertinentes para subsanar las demoras en la inscripción de las autoridades electas por las Asambleas Generales Ordinarias de fechas 30 de abril de 2002 (ver fs. 16/21) y 11 de septiembre de 2002 (ver fs. 35/39), pues el vigilar que los restantes órganos sociales den debido cumplimiento a la ley en este caso, al articulo 15 del Capítulo V de las Normas (N.T. 2001) constituye una de las funciones propias de los síndicos que estaba a cargo de aquél. Además, cabe puntualizar que la Asamblea General Ordinaria celebrada el 30 de abril de 2002 contó con la participación del sancionado Carlos Alberto Slosse, en su carácter de miembro titular del Consejo de Vigilancia, de modo que este órgano en modo alguno podía desconocer la elección efectuada y su necesidad de inscripción en tiempo y forma. Por todo ello, los miembros del Consejo de Vigilancia son responsables por la infracción antedicha.
Por idénticas razones a las expuestas en el párrafo anterior, tampoco pudo escapar a la órbita de control del Consejo la indebida celebración por parte de la sociedad de diversas reuniones de Directorio con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica, pues aquél debía fiscalizar que dichas reuniones se celebrasen de conformidad a las normas, máxime cuando en todas ellas estuvieron presentes miembros del Consejo: en la del 12/03/2001, su presidente, Dr. Pedro Lella (ver fs. 177); en la del 14/05/2001, el Dr. Horacio Beccar Varela (ver fs. 175); en la del 09/08/2001, su presidente, Sr. Patricio Zavalía Lagos, y los miembros titulares, Sres. Carlos A. Slosse y Jorge I. Pegoraro (ver fs. 173); en la del 08/03/2002, el Dr. Patricio Zavalía Lagos (ver fs. 171); en la del 23/05/2002, su presidente, Dr. Patricio E. Zavalía Lagos, y el consejero titular, Cdor. Carlos A. Slosse (ver fs. 169); y en la del 22/08/2002, su presidente, Dr. Patricio E. Zavalía Lagos (ver fs. 167). De tal forma, el Consejo debe responder por las infracciones a la veda establecida por el libre juego de los artículos 73, 258, 260 y 266 de la Ley de Sociedades Comerciales en que incurrió la sociedad con las reuniones desarrolladas en fechas 12/03/2001 y 14/05/2001, así como también por la violación a lo establecido por el articulo 65 de la ley Nro. 17.811 (modificado por el decreto Nro. 677/2001) observada en las reuniones de los días 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002.
Como ya se ha visto, dentro de las atribuciones y deberes característicos de los síndicos se encuentra la de examinar la contabilidad social tarea, en el caso sub examine, a cargo del Consejo de Vigilancia, de modo que mal puede pretenderse que excede sus funciones el controlar que los libros de actas sean llevados en debida forma. Naturalmente, dicha función no implica llegar al extremo de que sean los propios miembros del Consejo quienes vayan personalmente a la librería a hacer las copias, como argumentó Slosse, pero ello no los eximió de su obligación de ejercer los controles que permitiesen corroborar que v.gr. todos los intervinientes habían plasmado sus respectivas firmas correctamente, de puño y letra y que no existían interpolaciones de actas. En consecuencia, la responsabilidad por la infracción al artículo 73 de la Ley de Sociedades Comerciales y al artículo 54 del Código de Comercio alcanza también a los miembros del Consejo de Vigilancia.
En último término, cabe señalar que el sancionado Slosse sostuvo que la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo fue producto de una decisión gerencial, la cual no figuraba en las actas por no haber sido aprobada por el Directorio, lo que impidió que tomara conocimiento de ella y, por consiguiente, que su fiscalización excedía las funciones a su cargo (ver fs. 2928 vta., quinto a séptimo párrafos). Empero, tal afirmación resulta errónea, toda vez que como ya se vio entre las tareas de fiscalización de la gestión del Directorio asignadas al Consejo de Vigilancia se encuentra la de recabar informes sobre contratos celebrados o en trámite de celebración, tal es el caso del convenio con Fitch Argentina Calificadora de Riesgo S.A. Y este contrato lejos está de poder ser considerado uno más dentro del giro comercial de Alpargatas, toda vez que reviste la mayor importancia en una actividad tan especifica, relevante y sensible como es la oferta pública de valores negociables, por lo que el Consejo en modo alguno podía desentenderse de su control. Por todo ello, no cabe sino responsabilizar a los miembros del Consejo por la infracción a los artículos 31 y 33 del Capitulo XVI de las Normas CNV (N.T. 2001), debiendo rechazarse los agravios formulados al respecto.
 
6) La actuación y responsabilidad de los sancionados.
 
6.1 Carlos Alberto Slosse.
Fue electo como miembro titular del Consejo de Vigilancia en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 30/05/2001 (ver fs. 2386/2387). Puso su renuncia a disposición de la Asamblea de Accionistas de Alpargatas con fecha 06/08/2002 (ver fs. 2389), siendo la misma aceptada por la Asamblea General Ordinaria del día 11/09/2002 (ver fs. 2390/2393).
En consecuencia, el ejercicio de su mandato se extendió desde el 30/05/2001 hasta el 11/09/2002 y no hasta el 31/12/2003, como estableció la CNV a fs. 2868, punto 4.9, debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas durante ese periodo, como ser: la demora en la inscripción de las autoridades electas en la Asamblea General Ordinaria del 30/04/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas durante el ejercicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo adoptada el 05/08/2002..
 
6.2 Víctor Enrique Romano.
Resultó elegido como Director suplente en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 11/08/2000 (ver fs. 1730/1739). En la reunión de Directorio del 03/01/2001 fue designado Director titular y Secretario del Directorio (ver fs. 1748/1750) y en la celebrada el 15/05/2002 fue nombrado Vicepresidente del Directorio (ver fs. 1752/1753), siendo reelecto en el primero de los cargos en la Asamblea General Ordinaria del 30/05/2003 (ver fs. 1740/1745) operando el vencimiento del mandato el 31/12/2005.
 
 
 
De tal forma, el ejercicio de su mandato comenzó el 03/01/2001, encontrándose vigente al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, acontecida el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), con lo cual las sanciones del caso le alcanzan dentro del plazo de ejercicio de sus funciones, debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, a saber: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo.
 
6.3 Enrique Horacio Boilini.
Fue elegido como Director titular en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 30/04/2002 (ver fs. 2410/2413), venciendo ese mandato el 31/12/2004. En la reunión de Directorio del 15/05/2002 fue designado Secretario del Directorio (ver fs. 2415/2416), siendo reelecto en dicho cargo el 30/05/2003 (ver fs. 2417/2418).
Por consiguiente, el ejercicio de su mandato comenzó el 30/04/2002, encontrándose vigente también al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, ocurrida el 02/12/2003 (ver fs. 2731 /2732), debiendo responder en razón de las infracciones cometidas desde el inicio del ejercicio del cargo, tales son: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo.
 
 
 
6.4 Jorge Isidoro Pegoraro.
Resultó electo como miembro titular del Consejo de Vigilancia en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 30/05/2001 (ver fs. 2397/2398). Puso su renuncia a disposición de la Asamblea de Accionistas de Alpargatas con fecha 06/08/2002 (ver fs. 2401), siendo la misma aceptada por la Asamblea General Ordinaria del día 11/09/2002 (ver fs. 2403/2406).
Por ende, el ejercicio de su mandato se extendió desde el 30/05/2001 hasta el 11/09/2002, debiendo responder en razón de las infracciones habidas durante ese período, tales como: la demora en la inscripción de las autoridades electas en la Asamblea General Ordinaria del 30/04/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas durante el ejercicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo.
 
6. 5 Patricio Enrique Zavalía Lagos.
Resultó electo como Director suplente en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 30/04/1975 (ver fs. 1760/1774), manteniéndose en ese cargo hasta su designación como Director titular en la Asamblea General Ordinaria del 27/04/1978 (ver fs. 1816/1840), ejerciendo sucesivamente los cargos de Secretario, Vicepresidente y Presidente del Directorio de la Sociedad entre el 26/04/1989 y el 03/01/2001. Puso a disposición su renuncia al cargo de Director, con fecha 12/07/2000 (ver fs. 1972), haciéndose efectiva la misma desde la reunión de Directorio del día 03/01/2001 (ver fs. 1973/1975).
En consecuencia, el ejercicio de su mandato como Director titular se extendió desde el 27/04/1978 hasta el 03/01/2001, debiendo responder en razón de las faltas acaecidas durante ese período, esto es, la infracción al articulo 15 del Capítulo V de las Normas CNV (N.T. 2001) configurada con las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el 16/10/1998 hasta la finalización de su mandato.
Asimismo, fue elegido como miembro titular del Consejo de Vigilancia en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 30/05/2001 (ver fs. 1935/1936). Puso su renuncia a disposición de la Asamblea de Accionistas de Alpargatas con fecha 07/08/2002 (ver fs. 1976), siendo la misma aceptada por la Asamblea General Ordinaria del día 11/09/2002 (ver fs. 1977/1980).
En definitiva, el ejercicio de su mandato como miembro titular del Consejo de Vigilancia se extendió desde el 30/05/2001 hasta el 11/09/2002, debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas durante ese periodo, como ser: la demora en la inscripción de las autoridades electas en la Asamblea General Ordinaria del 30/04/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas durante el ejercicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo ocurrida el 05/08/2002.
 
6.6 William Augustus Franke.
Fue elegido como Director titular en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 25/08/1997 (ver fs. 1984/1989), siendo reelecto en ese cargo en las Asambleas Generales Ordinarias de fechas 24/05/2000 (ver fs. 1990/2002) y 30/05/2003 (ver fs. 2003/2008), venciendo este último mandato el 31/12/2005.
 
Por ende, el ejercicio de su mandato comenzó el 25/08/1997, encontrándose vigente también, al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, acontecida el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, tales son: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo producida el 05/08/2002.
 
6. 7 Carson McKissick.
Resultó electo como Director suplente en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 11/08/2000 (ver fs. 2073/2082), en tanto que en la reunión de Directorio del 03/01/2001 fue designado Director titular (ver fs. 2091/2093), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 30/05/2003 (ver fs. 2083/2088), venciendo este último mandato el 31/12/2005.
En consecuencia, el ejercicio de su mandato comenzó el 03/01/2001, encontrándose vigente al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, producida el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, tales como: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo de fecha 05/08/2002.
 
6.8 Richard Paul Schifter.
Fue elegido como Director titular en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 25/08/1997 (ver fs. 2028/2033), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 24/05/2000 (ver fs. 2034/2046), venciendo este mandato el 31/12/2002, en tanto que en la del 30/05/2003 fue designado Director suplente (ver fs. 2047/2052), venciendo este último mandato el 31/12/2005.
Es por ello que el ejercicio de su mandato se extendió desde el 25/08/1997 hasta el 31/12/2002, debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas durante ese periodo, a saber: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el 16/10/1998 hasta la finalización de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo del día 05/08/2002.
 
6.9 Horacio Gabriel Scapparone.
Resultó electo como Director suplente en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 11/08/2000 (ver fs. 2102/2111), en tanto que en la reunión de Directorio del 03/01/2001 fue designado Director titular (ver fs. 2120/2122), siendo reelecto en ese cargo en la Asamblea General Ordinaria de fecha 30/05/2003 (ver fs. 2112/2117), venciendo este último mandato el 31/12/2005. Fue elegido como Vicepresidente y Presidente del Directorio en las reuniones de Directorio de fechas 03/01/2001 (ver fs. 2120/2122) y 15/05/2002 (ver fs. 2124/2125), respectivamente.
En consecuencia, el ejercicio de su mandato comenzó el 03/01/2001, encontrándose vigente al momento de la presentación en el expediente de las copias de los legajos, efectivizada el 02/12/2003 (ver fs. 2731/2732), debiendo responder en razón de las infracciones ocurridas desde el inicio del ejercicio del cargo, como ser: la demora en la inscripción de las autoridades electas en las Asambleas Generales Ordinarias de los días 30/04/2002 y 11/09/2002; la celebración de las reuniones de Directorio de fechas 12/03/2001, 14/05/2001, 09/08/2001, 08/03/2002, 23/05/2002 y 22/08/2002 con la participación de algunos de sus miembros por vía telefónica; las irregularidades detectadas en las actas de las reuniones de Directorio ocurridas desde el inicio de su mandato; y la rescisión del contrato con la calificadora de riesgo ocurrida el 05/08/2002.
 
7) La sanción.
En este punto, corresponde preliminarmente abordar el planteo de inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia Nro. 677/2001 introducido por el sancionado Slosse, alegando que, tratándose aquél de un acto emanado del Poder Ejecutivo Nacional, no podía reformar una ley introduciendo sanciones no previstas antes como lo habría hecho con la ley Nro. 17.811, articulo 10, por lo que, debiendo fundarse la multa aplicada en esta última norma, dicha sanción no resultaba admisible.
Ahora bien, al expresar sus agravios por haberse determinado en la resolución apelada que se había incurrido en infracción al celebrarse distintas reuniones de Directorio con la participación por vía telefónica por parte de algunos de sus miembros, adujo que dicha modalidad no se encontraba prohibida por la ley Nro. 19.550 y que ella fue luego «...admitida expresamente por el Decreto 677/01, lo que conforma una norma más benigna que debió aplicarse (...) y no se hizo» (la bastardilla y el resaltado no son del original) (ver fs. 2926 vta., último párrafo), es decir, cuestionó la falta de aplicación de la modificación introducida al articulo 65 de la ley Nro. 17.811 mediante la cual se autoriza la realización de reuniones a distancia por el mismo decreto que sólo unas páginas después, en el mismo escrito, tachó de inconstitucional por modificar la ley recién referida.
Ello da cuenta de la existencia de conductas contradictorias por parte de Slosse, lo cual no se compadece con la prohibición de contravenir los propios actos y con el principio de la buena fe, evidenciando una incoherencia inaceptable que sólo es merecedora de reproche.
El «venire contra factum proprium « constituye un limite de los derechos subjetivos que impone un deber jurídico: ser coherente con la
propia conducta. Es que no cabe admitir que se contravenga expresa o tácitamente el hecho propio para evitar sus secuelas o eludirlas, o que quien da lugar a una situación engañosa aspire a obtener un beneficio de tal conducta.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el articulo 10 de la ley Nro. 17.811 preveía para la sanción de multa –conf. modificación introducida por el articulo 154 de la ley Nro. 24.241 y antes de la reforma efectuada por el decreto Nro. 677/2001 un mínimo de $ 1.000 y un máximo de $ 5.000.000, que podía elevarse hasta cinco (5) veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio provocado como consecuencia del accionar ilícito, si resultaba mayor. El articulo 39 del decreto Nro. 677/2001 modificó el referido artículo 10 y estableció para la sanción de multa un mínimo de $ 1.000 y un máximo de $ 1.500.000, manteniendo la posibilidad de elevar hasta cinco (5) veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado, si fuera mayor.
Es decir, el decreto cuestionado por el quejoso no modificó el sentido de la norma contenida en la anterior redacción del articulo 10 analizado, puesto que en ambas disposiciones está prevista la multa como una de las posibles sanciones con montos mínimos y máximos elevables hasta cinco veces. El único cambio que introdujo el decreto del Poder Ejecutivo fue una modificación de los montos máximos de la multa.
En ese sentido, cabe recordar que en materia de delegación legislativa, es principio constitucional, según el art. 99, inc. 31, segundo párrafo, que «el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo» aunque, seguidamente, en el tercer párrafo del mismo inciso se admite el dictado de decretos por razones de seguridad y urgencia «solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios» para legislar.
 
Desde otro ángulo, también respecto de la legislación delegada, el art. 76 C.N. contiene una enérgica prohibición como principio general, poniendo así énfasis en el carácter restrictivo atribuible a esa delegación, aunque seguidamente termine permitiéndola, con carácter excepcional, en materias de administración o de emergencia pública (conf Juzg. Nac. 1 ra. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. Maria Elsa Uzal, octubre de 2004, in re: «Theseus S.A. y otro c/ Grupo Financiero Galicia S.A. s/ Sumarísimo»; Badeni, Gregorio, «Limites de la delegación legislativa», Rev. L.L., 23 de agosto de 2001).
En este marco, la ley Nro. 25.414 ha facultado al Poder Ejecutivo Nacional al ejercicio de ciertas funciones delegadas, con ajuste a lo previsto por el art. 76 C.N., las que aparecen expresamente enumeradas en su art. 11. En el apartado I d), concretamente, menciona «desregular y mejorar el funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales y de seguros, garantizando el debido control del sector».
Asimismo y de modo concordante, se estima claro que los códigos, como técnica de sistematización legislativa, se encuentran previstos en el art. 75, inc. 12, de la Constitución integrando las atribuciones del Congreso y todo lo que es inherente a la codificación quedó excluido, en términos absolutos, de la legislación delegada por la leymarco Nro. 25.414 (conf. Juzg. Nac. Ira. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. María Elsa Uzal, in re: “Theseus...”, op. cit.)
 
Es en el cumplimiento de la facultad delegada citada supra, que, el 2252001, se dicta el decreto Nro. 677/2001, que consagra un «Régimen de transparencia de la oferta pública».
Más allá de ciertas objeciones que se han esgrimido contra la constitucionalidad de ese decreto, cabe recordar que en derecho administrativo se suelen distinguir cuatro clases de reglamentos: los llamados reglamentos autónomos, que corresponden a la zona de reserva de la administración pública que es propia del Poder Ejecutivo (art. 99, inc.ll, C.N.); los reglamentos de necesidad y urgencia (art.99, inc. 31, C.N.); los reglamentos delegados del nuevo art. 76 C.N., dentro de los cuales encuadraría el decreto Nro. 677/2001 y los reglamentos de ejecución (art. 99, inc. 21, C.N.), que a su vez pueden ser adjetivos o de procedimiento para la aplicación de las leyes o sustantivos, en los que el legislador delega al P.E. la determinación de aspectos vinculados con un juicio de oportunidad, de conveniencia o de contenido (conf. Juzg. Nac. Ira. Inst. Com. Nro. 26, fallo de la Dra. María Elsa Uzal, in re: «Theseus... «, op. cit, Cassagne, Juan Carlos, «La configuración de la potestad reglamentaria «, L.L., 26 de noviembre de 2003 y la precisa referencia de Anaya, Jaime en «Los límites de la delegación legislativa. El caso del decreto 677/01 «, ED, 196775).
De tal forma, cabe conceder que la referida modificación de los montos de la multa, realizada a través de un decreto del Poder Ejecutivo, aparece dispuesta, al menos en lo que aquí interesa, dentro de facultades delegadas en este último por el Poder Legislativo, por lo que se estima ocioso introducirse en el planteo de inconstitucionalidad propuesto.
Habiéndose ello establecido, procede adentrarnos en los agravios relativos a la procedencia de la sanción de multa y su cuantía.
El articulo 10 establece que aquellas personas físicas y jurídicas que infrinjan la normativa que rige a la oferta pública de valores negociables serán pasibles de las siguientes sanciones: a) apercibimiento; b) multa de $ 1.000 a $ 1.500.000, elevable hasta cinco veces el monto del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultara mayor; c) inhabilitación de hasta cinco años para ejercer funciones en sociedades bajo fiscalización de la CNV; d) suspensión de hasta dos años para efectuar ofertas públicas o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública; y e) prohibición para efectuar ofertas públicas o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública.
 
 
 
        Se aprecia claramente que las distintas sanciones están
ordenadas por grado de importancia, comenzando por la más leve-apercibimiento hasta culminar en la más grave-prohibición, siguiendo un criterio de gradualidad.
También se advierte la presencia de un criterio de proporcionalidad, por cuanto el citado articulo 10 establece como pautas, a tener en cuenta al momento de fijarse la sanción, el daño a la confianza en el mercado de capitales, la magnitud de la infracción, los beneficios generados o los perjuicios ocasionados por el infractor, el volumen operativo del infractor, la actuación individual de los miembros de los órganos de administración y fiscalización y su vinculación con el grupo de control, en particular, el carácter de miembros independientes o externos de dichos órganos y la circunstancia de haber sido sancionado por aplicación de la ley Nro. 17.811 en los seis años anteriores.
La CNV respetó esas directivas al establecer la sanción de multa de $ 150.000, pues tuvo especialmente en consideración la naturaleza de las infracciones, la circunstancias de haberse subsanado la mayoría de las faltas y el haberse producido la mayoría de ellas durante el estado concursal que atravesó la sociedad factores atenuantes y la existencia de sanciones previas factor agravante, manifestando todo ello en forma expresa, por lo cual, los sumariados no pueden argumentar válidamente que se haya vulnerado su derecho de defensa por falta de exposición de los fundamentos tenidos en mira al momento de determinarse la sanción.
Y si bien es cierto que en la especie no cabe ponderar la advertencia por omisión de información y la multa previa aplicada a la sociedad (ver fs. 2857, segundo párrafo) como las sanciones aplicadas en los seis años anteriores que el art. 10 de la ley Nro. 17.811 contempla como agravantes, pues la primera no está contemplada como una sanción por la norma citada aunque ello no obsta a que se la apunte como un antecedente negativo, al igual que la advertencia cuya copia luce a fs. 28/29 y la resolución que impuso la segunda no se encuentra firme, de igual forma aparece como razonable la multa de $ 150.000 impuesta a la sociedad, en atención a la multiplicidad de infracciones cometidas, los distintos grados de importancia de aquellas y las circunstancias atenuantes y agravantes ya analizadas a lo largo de este decisorio.
Tampoco deviene excesiva la multa como pretenden los quejosos si se repara en que, más allá de que es de público y notorio conocimiento que Alpargatas es una de las empresas más importantes de nuestro país, una rápida lectura de cualquiera de las actas acompañadas al expediente (v.gr., a fs. 2673/2678) y del informe de la calificadora de riesgos (ver carpeta agregada a fs. 342, hojas 12/25) permite apreciar las cifras varias veces millonarias (en pesos y en dólares estadounidenses) involucradas en sus operaciones. Además de ser la multa una de las sanciones de menor importancia, la suma de $ 150.000 impuesta aparece proporcionada a la entidad económica de la empresa involucrada y su relevancia en el mercado de capitales.
En ese sentido, aún teniendo especialmente en consideración la gran cantidad de operaciones que necesariamente debe realizar una empresa de la magnitud de Alpargatas («volumen operativo del infractor», conforme la expresión utilizada en el articulo 10), tampoco se aprecia elevada la cifra impuesta como multa a la luz de la cantidad y entidad de las infracciones cometidas.
También deben desecharse las quejas en torno a que en la resolución cuestionada no se hubiera justificado el apartamiento del dictamen emitido por la Gerencia de Fiscalización y Control de la CNV, que luce agregado a fs. 2847/2857, toda vez que dicho dictamen carece de carácter vinculante.
Igual suerte adversa sigue la queja por la presunta incongruencia en que habría incurrido la CNV al absolver de algunos cargos a los sumariados por su falta de intención, la convalidación de los hechos por la Asamblea y el saneamiento de los errores, en tanto que los sancionó por el resto de los cargos, aún encontrándose reunidos los mismos extremos. Debe repararse aquí en que la Comisión acertadamente ponderó en cada caso particular la gravedad de las infracciones cometidas esa inteligencia debe darse a la expresión «naturaleza de las infracciones detectadas» utilizada en la resolución (ver fs. 2878/2879, punto 7), absolviendo a los sumariados en aquellos casos en que se encontraba configurada la falta, pero ella era de escasa entidad, sancionándolos por el resto de los cargos atento tratarse de infracciones de mayor gravedad.
Por su parte, no puede reprocharse a la CNV una indebida atribución de responsabilidad a los sancionados, por no tener en consideración sus actuaciones personales, pues aquella si las tuvo en cuenta, tal como se desprende además del tratamiento dado a las distintas infracciones del análisis de los períodos de ejercicio de los respectivos mandatos (ver fs. 2866/2869, punto 4) y de la determinación de quienes cumplieron funciones durante el año 2002, período en el que encontró configurados la mayoría de los hechos que motivaron los distintos cargos sub examine (ver fs. 2876, punto 6, primer párrafo).
Tampoco puede tener favorable acogida la queja en torno a que la CNV habría incurrido en una indebida exageración de los hechos en su pronunciamiento, utilizando el plural para referirse a las infracciones, por cuanto la autoridad de aplicación hizo un pormenorizado y diferenciado análisis de todas las circunstancias que determinaron la configuración de las distintas faltas, las que por su variedad y multiplicidad autorizan la utilización del plural para referirse a ellas.
De su lado, los quejosos señalaron que, al haberse subsanado las irregularidades, no existiría la causa final «voluntad correctiva» tenida en mira para aplicar la multa, por lo que ésta sería infundada. Empero, cabe reiterar que la finalidad de la multa no es correctiva sino ejemplarizadora, preventiva o disuasiva, para evitar que en el futuro se incurra en conductas similares. Por ello, en principio salvo en los casos de faltas muy insignificantes, la circunstancia de que se hubiera regularizado la situación puede ser tenida en cuenta como un factor atenuante al momento de fijar la sanción, pero no como un eximente de responsabilidad; de lo contrario, se propiciaría una indeseada conducta irresponsable por parte de las personas bajo la órbita de control de la CNV, donde aquellas podrían incurrir en faltas en forma sistemática y, sólo en caso de que se les inicie un sumario por las infracciones, procederían a subsanarlas antes de la resolución de la autoridad de aplicación, logrando eludir de esta manera cualquier tipo de sanción y afectando en forma irreparable la confianza del público y la transparencia del mercado de capitales.
Preciso es señalar también, por cuanto ha sido materia de agravio, que la resolución cuestionada cumple acabadamente con el principio de motivación de los actos administrativos, toda vez que en sus considerandos se individualizaron concretamente las circunstancias de hecho y el fundamento jurídico que permitieron tener por configuradas las infracciones y justificada la sanción. Adviértase, al respecto, que la CNV abordó en forma separada el tratamiento de las funciones y responsabilidades de los Directores (ver fs. 2876/2878, punto 6, «La responsabilidad de los Directores») y los miembros del Consejo de Vigilancia (ver fs. 2875/2876, punto 5.7, «Infracción a los artículos 281, incisos a) y g) y 294 de la LSC»).
Finalmente, resta señalar que resulta incuestionable que la multa aplicada por la CNV a Alpargatas se extiende solidariamente a los Directores titulares y a los miembros del Consejo de Vigilancia sancionados, por cuanto la ley Nro. 17.811, en su articulo 10, in fine, dispone claramente que, en el supuesto que las personas jurídicas sean sancionadas, «...responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los Consejos de Vigilancia y, en su caso, gerentes e integrantes del Consejo de Calificación, respecto de quienes se haya determinado responsabilidad
individual en la comisión de las conductas sancionadas» (la bastardilla y el resaltado no pertenecen al original), tal como ha ocurrido en autos.
Por todas las razones aquí expuestas, teniendo en cuenta que la sanción tiene una finalidad eminentemente preventiva o disuasiva frente a hechos que puedan configurar infracciones a las normas que rigen la materia y que las conductas reprochadas son potencialmente aptas para afectar la confianza del público y la seriedad, certeza y transparencia del régimen de oferta pública de valores negociables, corresponde confirmar la sanción impuesta por la CNV.
8) Por todo lo hasta aquí expuesto, esta Sala RESUELVE:
Desestimar los recursos incoados y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada en todo lo que fue materia de agravio.
Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). María Elsa Uzal, Alfredo Arturo Kólliker Frers. Ante mí: Valeria C. Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 3160/21 de los autos de la materia.
 
 
Valeria C. Pereyra
Prosecretaria de Cámara