En Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por «MANSILLA JACINTO MARTIRES C/ SINDICATO DE ACCIONISTAS DE TAPSA S/ORDINARIO» (expte. n° 8689/95), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Ojea Quintana, Caviglione Fraga.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1074/1087?
El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:

I. Vienen estos autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por Jacinto Martires Mansilla contra la sentencia de fs. 1074/1087, por la cual la primer sentenciante rechazó la demanda contra el Sindicato de Accionistas de Transportes Aéreos Petroleros Sociedad Anónima (S.A.T.A.P.S.A.), Oldemar Oscar Villa, Juan Carlos Abritta, Elisardo José Laureyro, Agustín Pérez y José Felix Rivero, por incumplimiento de contrato, nulidad de la transferencia accionaria y daños y perjuicios.

Sin embargo, no puedo obviar en el caso que quien acciona no reviste la calidad de «cumplidor» que lo autorice a reclamar los daños. En efecto, se ha demostrado que el actor transgredió el pacto en lo que respecta al denominado «sindicato de voto» establecido en la cláusula 3a. Ese incumplimiento surge claramente del acta de asamblea del sindicato del 8.10.93 (específicamente de fs. 33vta. y 34). En dicha reunión, el actor, junto con otros sindicados, estaban representados por el Dr. Gatti (ver acta copiada en fs. 32/33), quien al solicitar el uso de la palabra, expresó: «que el sindicato no tenía fundamento jurídico y que las decisiones que allí se tomaran «no eran obligatorias « y que en la asamblea de la sociedad se podía votar en contra de lo allí resuelto». Tal expresión implicaba una clara incitación a apartarse de la obligación asumida en la cláusula 3a del pacto, según la cual «los sindicados asumen entre sí compromiso irrevocable de cumplir fielmente las resoluciones adoptadas por el sindicato votando en el mismo sentido en todas y cada una de las asambleas... «. La violación quedó finalmente consumada en los hechos, con el voto del Sr. Mansilla emitido en la Asamblea de la sociedad celebrada al día siguiente, en forma contraria a lo resuelto en la reunión del sindicato (ver fs.723/728).
Ahora bien, para que sea de aplicación el artículo 1201 del Código Civil, el incumplimiento debe ser grave. En tal caso, tal requisito se desprende de la finalidad misma del pacto de sindicación, pues el hecho de dar ejecución a una voluntad previamente acordada en el seno del sindicato, era uno de los principales fines que tenía este convenio, que el recurrente suscribió voluntariamente (art. 1197, Cód. Civil).
Tampoco cabe omitir que el actor ya había transgredido el convenio al solicitar la convocatoria de una asamblea de la sociedad ante la Inspección General de Justicia (según se desprende de autos, ocurrió en julio de 1993), sin someter previamente tal cuestión al tratamiento de la asamblea del sindicato.
De lo expuesto se desprende que, en el contexto fáctico sub lite, el recurrente no puede exigir el cumplimiento del convenio al resto de los sindicados, cuando él mismo no demostró haberlo cumplido. Tal conducta revela un apartamiento de las obligaciones asumidas en dicho convenio.
De este modo, elementales razones de buena fe en la ejecución de los contratos, conducen a concluir que se corrobora en autos un incumplimiento jurídicamente relevante atribuible al actor, tal como lo sostuvieron los demandados en su defensa y fue receptado por el a quo.
En tal hipótesis, el demandante no puede reclamar el cumplimiento de las obligaciones inherentes a ese convenio por aplicación del art. 1201 del Código Civil.
Tal circunstancia sería, a mi ver, suficiente para desestimar los agravios del actor y confirmar la sentencia apelada.
VII. Sin embargo, no puedo dejar de advertir que los perjuicios alegados por el Sr. Mansilla, no sólo no fueron acreditados, sino que no hubieran podido demostrarse. En efecto, el actor básicamente pretende una indemnización fundada en que la conducta de los demandados le habría imposibilitado, mediante el ejercicio del derecho de preferencia, acrecentar su paquete accionario y obtener una mayor ingerencia en las decisiones. A1 respecto pone especial énfasis en la asamblea de TAPSA del 9.10.93, donde se rechazó su petición de iniciar acciones contra los directores de la sociedad.
Sin embargo, aún en el supuesto de que el actor hubiera adquirido incluso la totalidad de las acciones que fueron transferidas por los demandados, igualmente no hubiera alcanzado la mayoría requerida para el triunfo de su petición. Del acta de asamblea de TAPSA surge que se obtuvo un total de votos por la negativa, equivalente a 292.775 acciones, contra 45.300 que votaron positivamente (entre los que se encontraba el voto del actor). Por lo que, aún sumando a su favor las acciones que los directores transfirieron (en total 56.451), no habría alcanzado la mayoría requerida para remover al directorio.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético, cabe concluir en la ausencia de los presupuestos básicos de la acción intentada, lo que conduce a confirmar el rechazo de la pretensión intentada.
VIII. Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, corresponderá confirmar la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias serán soportadas por el actor en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, 1 er. pfo., Cód. Procesal). Así voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Juan Manuel Ojea Quintana y Bindo B. Caviglione Fraga adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores Monti, Caviglione Fraga, Ojea Quintana. Ante mí: Fernando I. Saravia.
Es copia del original que corre a fs. del libro n° de Acuerdos de la Sala «C» de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
Fernando I. Saravia-Secretario
Buenos Aires, 5 de junio de 2009.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, con costas al actor vencido.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15.11.06 de esta Cámara de Apelaciones.
José Luis Monti
Siguen las firmas
Bindo B. Caviglione Fraga
Juan Manuel Ojea Quintana
Fernando I. Saravia - Secretario